в обеспечении нового типа справедливости в обновленном обществе отводится государству и управлению. Правовые понятия и техника, которые еще недавно были вполне удовлетворительны, для реализации такой роли недостаточны. С их помощью можно ответить, что соответствует справедливости в отношениях продавца и покупателя, собственника и арендатора, издателя и автора. Для всех этих ситуаций имелись достаточно точные нормы. Значительно сложнее регламентировать и контролировать действия администрации, когда встает вопрос о выдаче разрешения на строительство, изъятии земель для общественных нужд, предоставлении кредита предприятию, разрешении иностранцу проживать в стране. При решении таких проблем настолько отсутствует определенность, что впору даже задать вопрос, идет ли вообще здесь речь о праве. Ответ, разумеется, будет положительным, и задача права и юристов в том и состоит, чтобы установить конкретно, что требует от нас концепция справедливости, преобладающая в обществе. Не менее очевидно, что для разработки нового права, отвечающего современным концепциям, необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться на сравнительное правоведение. 52. Постоянное преобразование системы. Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой семьи. Теперь надо дополнить их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право -- право живое, а это предполагает постоянные преобразования. Определенные изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в котором проведен известный эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос, не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страны, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет. При рассмотрении источников и структуры правовых систем Европейского континента мы будем иметь возможность обратить внимание на те различия, которые, таким образом, постоянно подрывают в глазах юристов глубокое единство романо-германской правовой семьи. Укажем на несколько фактов, иллюстрирующих это непрекращающееся движение, этот постоянный разрыв, который характеризует и обусловливает саму жизнь данной системы. 53. Непостоянные исторические факторы различия. Даже в самом преподавании права в университетах сложились разные школы: галльская школа, с ее тенденцией к историзму, отличалась от итальянской школы, ориентировавшейся на применение правовых норм на практике; иберийская школа выделялась своей консервативностью, а германская -- стала основой возникновения школы пандектистов. Эти региональные тенденции могли, казалось, стать постоянной угрозой для единообразия европейского континентального права, однако это единство восторжествовало, и произошло это благодаря школе естественного права. Триумф школы естественного права и идей кодификации вновь выдвинул вопрос о том, последуют ли другие страны примеру Франции в таком эксперименте, как наполеоновская кодификация; не станут ли кодексы причиной расчленения европейского права. Однако за редким исключением, право всех стран восприняло в конечном счете французскую форму кодификации. Таким образом, стало очевидным, что различие кодексов, подобное различию законов и обычаев прошлого, вовсе не влечет за собой распада романо-германской правовой семьи. В то же время разрыв, который все же имелся в отношении сроков кодификации во Франции и в Германии, оставил определенные следы. В тот период, когда французские юристы занимались толкованием своих кодексов, немецкие юристы продолжали работы университетов над текстами римского права. В Германии восторжествовала новая школа -- школа пандектистов, которая привела к гораздо более высокому уровню систематизации римских принципов, чем прежде. Германское Гражданское уложение было составлено в конце XIX века на основе трудов пандектистов; отсюда и различие методов и стиля французского и немецкого гражданских кодексов. Эти различия, как мы видим,-- продукт исторической случайности; сомнительно, что здесь таится источник постоянного противостояния французского и немецкого права. И совершенно неверно было бы на этой основе делать вывод о принципиальном различии между латинской и германской концепциями права. Такой вывод противоречил бы и истории, и тому факту, что правовые системы других "германских" стран (Австрии, Голландии, Швейцарии, Скандинавских стран) благодаря меньшей склонности к абстрактности более близки к французскому, чем немецкому, праву. 54. Латинские и германские правовые системы. Можно ли говорить о группе латинских правовых систем (в которую наряду с французским правом входит право Италии, Испании и Португалии), отличающихся от систем немецкого права? Подобное предложение не встречает единодушной поддержки. Право различных латинских стран Европы, конечно, сходно между собой, хотя бы благодаря единой терминологии. Но между ними существуют и различия по многим вопросам. Эти различия вполне можно считать столь же значительными, что и различия между французским и немецким или шведским правом. Существенные различия между Францией, Испанией, Италией и Португалией имеются в области конституционного и административного права, в режиме имущества супругов, в гражданском процессе. Каждая из правовых систем континента по-своему оригинальна. Однако не следует переоценивать имеющиеся между ними различия. В конечном итоге их сходство весьма велико, особенно если рассматривать системы в целом. Поэтому без всякого опасения мы можем говорить о романо-германской семье, отказавшись от поисков в ней подгрупп. Таковые могут быть обнаружены, но лишь на уровне одной или нескольких отдельных отраслей права. 55. Отделение социалистического права. Различие экономической структуры и политических режимов, существующих в различных странах, ставили и ставят другую проблему. Единство правовых систем Европейского континента возникло и сохранилось в течение веков в очень разных странах, начиная со стран с феодальным режимом и кончая развитыми демократиями. Не следует, однако, исходя из этого факта, недооценивать риск, которому подвергается единство правовых систем в силу различия экономических структур и политических режимов. Единство исторически было основано на частном праве, и если оно устояло перед имеющимися экономическими и политическими различиями, то лишь потому, что частное право в значительной мере независимо от экономики и политики. Однако современное право -- это не только частное право: после Французской революции 1789 года возникло публичное право. Не следует закрывать глаза на тот факт, что единство романо-германской правовой семьи будет лишь частичным и рискует вообще остаться внешним, если оно ограничится рамками частного права и не распространится на публичное право. Такая опасность была всегда; она стала особенно серьезной сейчас, когда возрастающее значение публичного права зачастую ставит частное право во все большую зависимость от него. Опасность разрыва особенно велика, когда в какой-либо стране устанавливается режим, который, не удовлетворясь переделкой имеющихся правовых институтов, может дойти до отказа от самой концепции права, на которой основываются наши взгляды. Таков трагический период национал-социализма. В наше время среди стран, которые в прошлом принадлежали к романо-германской правовой семье, очень серьезны различия между СССР и другими европейскими социалистическими странами, с одной стороны, и остальными странами континентальной Европы -- с другой. Это различие обозначилось настолько очевидно, что сейчас его можно рассматривать как настоящий раскол. Мы выделили советское право и право народных республик, как на этом настаивают юристы этих государств, в особую правовую семью, независимую от романо-германской. Тем не менее концепция права, существующая в СССР и народных республиках, не является полностью новой. Карл Маркс и В. И. Ленин сформировались как юристы в странах, входивших в романо-германскую правовую семью; их учение перекликается с юридическим позитивизмом, преобладавшим в XIX и сохранившим свое значение в XX веке, позитивизмом, который хотел видеть в праве выражение воли законодателя, высшего толкователя справедливости. Советские авторы развили эту идею, в то время как юристы Запада, напротив, выступили против нее и, чтобы возродить традиционную идею о тесной связи между правом и справедливостью, считали необходимым освободиться от установившейся в XIX веке связи между государством и правом. Советская мысль коренным образом отличается от нашей в видении будущего, где надеются создать общество без права. Однако для настоящего времени сохраняются государство, право, принцип законности, которые квалифицированы как социалистические. Право социалистических государств, как нам представляется, верно позитивистским концепциям, упадок которых наблюдается в Западной Европе. Представляется возможным, что через 50 или 100 лет расколотое ныне единство будет восстановлено. Глава III. ВНЕЕВРОПЕЙСКИЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ Колонизация крупных заморских территорий повлекла за собой распространение вне Европы романо-германского права. Форма кодификации, принятая в XIX и XX веках, благоприятствовала этой экспансии во многие другие страны. 56. Америка. Испанские, португальские, французские и голландские колонии в Америке, созданные в странах, практически необитаемых, или в странах, где местная цивилизация была обречена на исчезновение, естественно восприняли характерные правовые понятия романо-германской семьи. Сначала повсюду, кроме городов и некоторых центров, применялось весьма примитивное право, что было связано с подчиненным положением стран и отсутствием юристов. По мере развития Америки право, применяемое практикой стало сближаться с правом ученых: с доктринальным правом, преподававшимся в университетах Америки' и метрополии, затем с правом, инкорпорированным в кодексах, составленных по европейскому образцу. Вопрос об отказе от этой традиции никогда не стоял. Речь шла лишь о том, в какой мере особые условия Америки, очень отличающиеся от европейских, должны привести и практически привели к признанию или приданию известной оригинальности правовым системам Америки по сравнению с европейскими системами, входящими в романо-германскую правовую семью. В Мексике, Перу, Гватемале сохранился своеобразный аграрный режим индийских общин. Лицо, которое, по нашим теоретическим представлениям, является собственником земли, в действительности может быть не таковым, а лишь представителем общины, за счет и в интересах которой оно должно в соответствии с обычаем использовать землю. Жизнь на Гаити во многих сферах протекала в соответствии с обычаями, которые просто-напросто игнорировали формально действующее "ученое" право страны . С другой стороны, возник вопрос относительно некоторых территорий Америки, которые некогда находились под испанским или французским господством, а сейчас входят в состав стран, где преобладает англосаксонское право, или стран, которые находятся под политическим влиянием страны этого права. Может ли при подобных обстоятельствах сохраниться традиционная принадлежность к романо-германской правовой семье? Отрицательный ответ на этот вопрос должен быть дан относительно бывшей Французской Луизианы (за исключением современного штата Луизианы -- бывшей территории Нового Орлеана, расположенной в устье Миссисипи). Бывшие испанские владения, ставшие сегодня штатами США (Флорида, Калифорния, Нью-Мексико, Аризона, Техас и др.), смогли сохранить лишь некоторые институты бывшего колониального права, и в наши дни они также стали странами англосаксонского права. Напротив, штат Луизиана, провинция Квебек, а также Пуэрто-Рико и сейчас остались верными традиции: здесь действует смешанное право, сохранившее в известной степени свою принадлежность к романо-германской правовой семье. 57. Африка и Мадагаскар. В результате колонизации романо-германская правовая семья получила распространение также в Черной Африке и на Мадагаскаре. В этих странах не существовало сколько-нибудь развитой системы права, появлению которой препятствовали традиционные структуры. Само понятие права было привнесено туда колониальными державами. Государства, бывшие ранее колониями Франции, Бельгии, испанские и португальские владения вошли, таким образом, в состав франко-германской правовой семьи. Остров Маврикий и Сейшельские острова также в силу исторических причин принадлежат к этой семье, несмотря на то, что они входят в британское Содружество. Лишь будущая эволюция позволит нам установить, составляют ли правовые системы Черной Африки одну или несколько автономных групп внутри романо-германской правовой семьи. Страны, входившие в состав Южно-Африканского Союза до их захвата Англией, находясь под голландским господством, принадлежали к романо-германской правовой семье. Однако романо-голландское право при англичанах пришло в упадок. Под английским влиянием были осуществлены изменения, которые позволяют считать сегодня право Южной Африки смешанным правом. Северная Африка также принадлежит к романо-германской правовой семье, так как различные страны Северной Африки восприняли французские или итальянские законы в результате колонизации или под политическим и культурным влиянием Франции. Однако важную роль в этих странах продолжает играть мусульманское право. 58. Азия и Индонезия. Романо-германская правовая семья нашла приверженцев в совершенно различных районах Азии. Турция с эпохи Танзимата, начавшейся в 1839 году, для модернизации своего права использовала в качестве образца европейские кодексы. Она сохраняла верность мусульманской традиции в праве до войны 1914 года, но затем отказалась от нее. С тех пор она полностью принадлежит к романо-германской правовой семье. Что касается арабских государств, возникших на Ближнем Востоке вследствие распада Оттоманской империи в 1918 году, то их эволюция напоминает скорее эволюцию Египта. Они сохранили и усилили с 1918 года юридические связи с Францией, оставленные им в наследство Оттоманской империей и соответствовавшие их собственным наклонностям. Однако они не полностью секуляризировали свое право, как это сделала Турция, и в этих странах в отношении их граждан, исповедующих мусульманскую религию, широко действует мусульманское право. Особый случай представляет Израиль; в тот период, когда Палестина являлась английской подмандатной территорией, влияние общего права в значительной степени вытеснило здесь влияние ранее действовавшего франко-оттоманского права. Аналогичное положение было в Ираке и Иордании, но отмена британского мандата повлекла за собой восстановление романо-германской концепции права. Аравийский полуостров ранее вовсе не испытывал романо-германского влияния. Формы его будущей модернизации пока неясны: трудно сказать, будет ли здесь преобладающим английское и американское экономическое влияние, столь сильное в Саудовской Аравии и различных эмиратах Персидского залива, или же более тесные связи с арабским миром ориентируют право этих стран на присоединение, хотя бы частичное, к романо-германской правовой семье. Не исключена также возможность присоединения права этих стран к социалистическим образцам (например, Народно-Демократическая Республика Йемен). Иран, создавший кодификацию по французскому образцу, находился в таком же положении, что и Египет, Сирия или Ирак. Здесь до "исламской революции" существовало смешанное право, наполовину романо-германское, наполовину основанное на исламе. На другом конце Азии романо-германская семья имела лишь временный успех в Китае до установления нового строя. Таково же положение во Вьетнаме и в Северной Корее. Тесные связи с романо-германской правовой семьей характерны для Японии, Тайваня, Южной Кореи. Испанская колонизация привела к включению Филиппин в романо-германскую правовую семью. Однако пятьдесят лет американской оккупации привнесли новые элементы в филиппинское право и сделали его смешанным. Право Цейлона -- Шри-Ланки -- также можно рассматривать как смешанное. Индонезия, колонизированная голландцами, принадлежала в известной степени к романо-германской правовой семье. Однако концепции романо-германской правовой семьи сочетаются здесь с мусульманским правом и с обычным правом (адатом); поэтому и эту систему права можно считать смешанной. Раздел второй СТРУКТУРА ПРАВА 59. План. Правовые системы романо-германской семьи по содержанию существенно отличаются друг от друга, и особенно их публичное право, что связано с различиями в политической ориентации и степени централизации. Некоторые отрасли частного права также отражают разные подходы или уровни развития. При всех этих расхождениях материально-правовых норм правовые системы, которые мы рассматриваем, благодаря их структуре могут быть сближены и объединены в одну семью. Чтобы убедиться в правильности этого утверждения, следует, во-первых, обратиться к категориям, в соответствии с которыми систематизированы нормы права, и, во-вторых, изучить первичный элемент этих систем, то есть норму права, которая повсюду понимается одинаково. Глава 1. СТРУКТУРА И ПОНЯТИЯ 60. Публичное право и частное право! Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы. Повсюду мы встречаемся с одним и тем же фундаментальным делением права на публичное и частное, которое основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах. Добавим к этому, что уважение к праву куда легче внушить частным лицам (государство может играть здесь роль арбитра), чем государству--носителю власти. В течение долгого времени деление "публичное право -- частное право" рассматривали в рамках учения, считавшего право "естественным порядком", независимым от государства и высшим по отношению к нему. Фактически при этом все внимание юристов было сконцентрировано на частном праве; занятие публичным правом казалось бесплодным и одновременно опасным. В Риме не было ни конституционного, ни административного права, и уголовное право обязано своим развитием тому, что регламентировало по большей части отношения между частными лицами (преступник и жертва или его семья) и, следовательно, не лежало полностью в сфере "публичного права". Некоторые авторы, работающие на стыке права, политической науки и науки управления, давно уже делали попытки изучения норм публичного права. Однако поскольку речь шла о материях, тесно связанных с различными политическими режимами и национальными управленческими структурами, эти попытки не имели серьезного практического значения. Не составляло большого труда описать и даже подвергнуть критике действующие институты и дать правителям соответствующие рекомендации. Но такого рода работа уже по самой логике вещей существенно отличалась от того, что совершили университеты в области частного права. Новые перспективы для развития публичного права открылись тогда, когда во многих странах восторжествовала доктрина, утверждавшая примат разума и существование естественных прав человека, что повлекло создание в этих странах демократического режима. Тогда выявилась необходимость реализовать на практике то, что доселе было лишь идеалом: государство, не управляемое более монархом, помазанником божьим, должно было получить разумную организацию и при этом особенно важно было действенным образом оградить естественные права граждан от злоупотреблений власти. Еще более насущной стала эта потребность в XX веке, когда "полицейское государство" прошлого уступило место "государству благоденствия", стремящемуся создать новое общество и оказавшемуся перед лицом все возрастающего числа задач. Остро встала проблема, каким образом удержать в рамках и проконтролировать эту многогранную деятельность, которая по логике вещей требует неограниченной власти. Органы управления руководят социальным и экономическим развитием страны, устанавливают ограничения права собственности, регламентируют профессиональную деятельность, выдают разрешения и лицензии, жалуют льготы. Как согласовать все это с принципами свободы и равенства, гарантии которых не менее важны? И как, не тормозя деятельность этих органов, обязать их учитывать частные интересы, защищаемые конституцией? Как мы видим, возникают новые проблемы, и мы спрашиваем себя, а не относятся ли они не столько к праву, сколько к недавно возникшей науке управления. Эти новые проблемы наслаиваются на старые, которые в свою очередь приобретают новое звучание. Как сделать так, чтобы суды, учреждаемые государством и выносящие решения от его имени, оставались достаточно независимыми от политической власти? Как заставить государственную администрацию подчиняться судебной юрисдикции и выполнять выносимые ею решения? Чтобы публичное право действовало, нужен высокий уровень гражданской сознательности. Реализация этого права достижима, лишь если общественное мнение требует от правителей и администраторов подчинения дисциплине и контролю; она предполагает, что правители видят в управляемых граждан, а не подданных. Опыт показывает, что наибольшие трудности могут возникать тогда, когда администрацию побуждают принять меры элементарной справедливости или отказаться от явно неразумного проекта. 61. Слабости публичного права. Все указанные условия обеспечить было трудно; этого достигли в некоторых странах довольно поздно и весьма недостаточно. Это можно продемонстрировать на примере Франции, несомненно являющейся страной, где административное право достигло наиболее высокой степени развития. То, что создано Государственным советом Франции, с этой точки зрения достойно восхищения: данной модели следуют многие государства, и даже английские юристы отдают ей должное2. Тем не менее сколько недостатков и слабых мест можно найти в этом хваленом административном праве! Стремление не вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный совет к отказу от контроля за судебной полицией. С другой стороны, полицейским властям предоставлены широчайшие полномочия по задержанию лиц, подозреваемых в деятельности, характер которой определен весьма туманно. В отличие от налагаемых администрацией санкций многие льготы, предоставляемые ею, не подлежат судебному контролю. Административное право, как и уголовное право, в конечном счете в значительной степени применяется или не применяется по усмотрению администрации. Добавим к этому, что административные суды во Франции не считают себя правомочными давать какие-либо приказы администрации3; они ограничиваются аннулированием незаконных актов и признанием за частными лицами права на возмещение ущерба. Длительность административного процесса и трудность исполнения решений также ослабляют эффективность административного права. Скандалы во Франции сравнительно редки и незначительны, но не стоит на этом основании делать обманчивых выводов. Их небольшое число объясняется чувством долга и сознательностью администрации, как правило очень квалифицированной. Само по себе административное право, с его контрольными функциями и административными санкциями, бессильно предотвратить эти скандалы. Если таково положение во Франции, стране административного права, то каково же оно в тех странах, где либеральная традиция слабее, а администрация меньше чем французская уважает право? 62. Различные отрасли права. Публичное право, как и" частное право, во всех странах романо-германской системы распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское право и торговое право, трудовое право и т. д. То же совпадение наблюдается и на более низком уровне -- правовых институтов и понятий, в связи с чем, как правило, нет никаких трудностей при переводе юридических терминов с французского языка на немецкий, испанский, итальянский, голландский, греческий или португальский. Это сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем, возможность понимания других правовых систем. Основные нормы этих систем могут иметь различия, но мы всегда сразу понимаем, о чем идет речь, какой обсуждается или ставится вопрос, его место, его природу и т. д.,-- для этого нам не надо никаких объяснений, не надо приспосабливаться к другой форме мышления. Объяснение подобной общности уже было дано. Она основывается на том, что правовая наука во всей континентальной Европе в течение веков имела одну и ту же базу для обучения праву: римское и каноническое право. Методы применения этой науки на практике могли быть различными в разные времена и в разных странах. Однако терминология всегда была одинаковой и выражала одни и те же понятия. Объяснение, которое мы дали, вызывает тем не менее один вопрос. Если верно, что сходство между правовыми системами романо-германской правовой семьи объясняется тем, что исторически одна и та же правовая наука процветала в университетах, не следует ли из этого, что сходство существует лишь в дисциплинах, которые преподавались? Иными словами, не существует ли единая романо-германская правовая семья только в сфере частного права, то есть гражданского права, которое развилось на базе римского права? Можем ли мы говорить о той же романо-германской правовой семье, если речь идет о публичном праве, уголовном праве или процессе? Рассмотрим последовательно частное и публичное право. 63. Частное право. В какой мере частное право различных стран, входящих в романо-германскую правовую семью, имеет одинаковую структуру? Даже среди институтов, регламентируемых гражданскими кодексами, не все имеют римское происхождение. Французский Гражданский кодекс, например, позаимствовал регламентацию одних институтов в каноническом праве (брак, усыновление), других--в обычном праве (режимы брачного имущества). Этот кодекс также значительно обновил регламентацию таких институтов, как право собственности, наследование, закрепив идеи револю-(брачный режим). С другой стороны, этот кодекс значительно обновил регламентацию таких институтов, как право собственности, наследование, закрепив идеи революции. Что же в конечном счете осталось в этом труде от правовой науки, созданной в университетах? На первый взгляд может показаться, что очень мало. Несомненно, что каждое национальное право представляет даже в том, что касается гражданского права, известную оригинальность, проявляющуюся в наличии только ему свойственных институтов. Тем не менее между различными правовыми системами существует определенное сходство. Оно становится очевидным прежде всего при изучении отношений, урегулированных на основе римского права. Сходство, однако, не ограничивается этим. В отношениях, регламентация которых основывается на каноническом праве, также существует большая общность, во всяком случае когда речь идет о правовых системах христианских стран. С другой стороны, в регламентации отношений на основе обычного права имеются некоторые различия. Кодексы могут воспринять в том или ином вопросе национальные и региональные обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особенности, хотя сами национальные и региональные обычаи сводятся в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству. Но кодексы могут быть составлены и на основе обычного права, которое до кодификации было интернациональным; тогда и здесь будет наблюдаться сходство между различными правовыми системами. Изложенное имеет большое практическое значение, так как касается всего торгового права, в том числе и морского. Торговые обычаи, сформировавшиеся в средние века, были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов. Принятые всей Европой, где они возникли, эти обычаи были затем реципированы вместе с гражданским правом в странах Востока и Дальнего Востока, пожелавших присоединиться к романо-германской правовой семье, и составили вместе с собственно гражданским обязательственным правом единый комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечивая единство структуры во всем, что касается оборота. 64. Обязательственное право. Это один из основополагающих разделов любой правовой системы. входящей в романо-германскую семью. Юристы этой семьи с трудом могут представить себе, что понятие обязательственного права неизвестно другим системам, в частности из семьи общего права. Их недоумение еще более возрастает, когда они узнают, что даже само понятие и термин "обязательство", столь элементарные для них, неизвестны этой семье и не имеют аналога в английском юридическом языке. Обязательство в романо-германской системе -- это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (таково, например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отвечает. Наконец, упомянем неосновательное обогащение, также порождающее обязанность возвратить неосновательно полученное. Опираясь на римское право, доктрина в странах романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательственного права узнают, как возникает обязательство каков правовой режим и последствия неисполнения, как. оно изменяется и прекращается. Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право -- объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, определяющий единство правовых систем романо-германской семьи, обязательственное право играет роль, подобную трасту в странах общего права и праву собственности в социалистических странах. 65. Публичное право. Обнаружим ли мы единство романо-германской семьи, если, покинув сферу частного права, обратимся к тем понятиям, которые используются в процессуальном, уголовном, трудовом или публичном праве? Ответ на этот вопрос вызывает особый интерес, учитывая практическое значение указанных отраслей права в современном мире. Хотя эти дисциплины не преподавались в свое время в университетах и новые принципы большинства из них были разработаны в XIX и XX веках, здесь также имеется большое сходство между различными правовыми системами романо-германской правовой семьи, что объясняется двумя моментами. Первый из них, неюридический,-- это общность политической и философской мысли различных стран. Юридическая наука часто лишь придает юридический аспект идеям и тенденциям, сложившимся первоначально в иных сферах науки. Так, на развитие публичного права на всем Европейском континенте довольно значительное влияние оказали Монтескье и Руссо. В области уголовного права Беккариа заложил основы современного уголовного права, теории, направленные на индивидуализацию наказания или отводящие определенную роль перевоспитанию преступника, завоевали весь западный мир . Одинаковый метод формирования юристов является вторым фактором, объясняющим существование романо-германской правовой семьи. Чтобы воплотить в праве новые политические и философские идеи и создать новые отрасли права, во всех странах прибегали к помощи юристов, которые получили образование на основе изучения гражданского права. При новой регламентации, совершенно естественно, взяли в качестве образца или по меньшей мере отправной точки гражданское право; оно сыграло в правопорядке роль своего рода модели, которая использовалась при создании и развитии других отраслей права (административного права, трудового права). При формировании этих дисциплин гораздо сильнее, чем в гражданском праве, уже достигшем определенной степени совершенства, ощущалась необходимость учитывать опыт других стран. Конституционное право показывает, как юридическая наука в этой новой сфере приобрела -интернациональные черты. Что же касается административного права, то это творение Государственного совета выдвинуло Францию в качестве главной страны либеральной демократии среди государств Европейского континента, хотя методы рассмотрения административных споров неодинаковы в различных странах. Любопытно отметить, что первой работой по административному праву, написанной в Германии, был курс французского административного права; и лишь после него и на его основе Отто Майер счел возможным подготовить курс немецкого административного права'. Франция больше, чем другие страны, способствовала идее о том, что административное право должно быть самостоятельным по отношению к частному. Различие между странами романо-германской семьи отражает лишь разные уровни развития административного права, но оно лишено принципиального значения. Имеющиеся несходства представляют интерес для сравнения европейских правовых систем, но не являются препятствием для него. Так же как в традиционных областях гражданского или торгового права, нет единства и в структуре различных правовых систем, относящихся к публичному праву. Тем не менее, несмотря на полное обновление, которое претерпели за последние сто лет публичное и уголовное право, и несмотря на то, что речь идет об отраслях права, где отсутствуют какие-либо традиции римского права, сходство между европейскими и неевропейскими правовыми системами, входящими в романо-германскую правовую семью, здесь не меньше, чем в традиционных областях. 66. Оригинальность некоторых понятий. Структурное сходство правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В правовой системе одной страны могут существовать категории или понятия, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные примеры. Испания, например, не полностью унифицировала свое гражданское право. Нормы испанского Гражданского кодекса 1889 года, если считать, что они образуют какое-то общее право (derecho comun), допускают наличие в различных районах Испании регионального права (derecho foral) . Эти два понятия неясны юристам других стран, где такого деления не существует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право. В ФРГ имеется особая форма потери права--Verwirkung, в Аргентине--форма товарищества (Sociedad de abilitation), в Швейцарии--земельного обложения (charge fonciere), в Мексике-- вид земельного владения под названием ejido, в Швеции и других Скандинавских странах существует омбудсман -- специальный институт контроля за администрацией. Все эти институты сравнительно доступны для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой семьи, так как они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и какое место занимает он в праве данной страны. Тем не менее это нарушает единство правовой системы, и одной из задач тех, кто стремится к сохранению этого единства, является изучение вопроса, стоит ли заимствовать это новое понятие или же это понятие полезно лишь в особых условиях страны, где оно возникло. Правовая наука, к счастью, не уклонилась от указанной задачи: со времени национальных кодификаций и вопреки им продолжается определенный параллелизм в развитии правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью. В случаях появления нового понятия ситуация более проста, чем тогда, когда мы сталкиваемся с деформацией общеизвестного института. Опасность в том, что сохранившееся сходство наименований скроет различие по содержанию. Не так-то просто заметить, что понятия "движимость" и "недвижимость", "добросовестность", "невозможность исполнения", "неосновательное обогащение" могут оказаться несходными в содержательном плане. Мы ограничимся здесь тем, что обратим внимание на эту опасность, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи. 67. Общая часть гражданского права. В области частного права два явления привлекли особе внимание компаратистов. Во-первых, особенность Германского гражданского уложения, которое содержало новую "Общую часть". Во-вторых, слияние гражданского и торгового права в едином кодексе, осуществленное в Италии в 1942 году. Германское гражданское уложение, опубликованное в 1896 году, имеет в отличие от более ранних кодексов "Общую часть", в которой сосредоточены значимые для различных разделов гражданского права предписания. Таковы нормы о правоспособности, юридических актах, исчислении сроков давности. Общая часть ГГУ -- это следствие догматического преподавания права в немецких университетах приверженцами пандектной школы, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германии в XIX веке. Не была ли степень этой систематизации чрезмерна? Такой вопрос ставили юристы всех стран, в том числе и немецкие. После опубликования нового кодекса некоторые страны оказались благосклонными к введенному им новшеству и восприняли "Общую часть". Мы видим ее во многих кодексах, принятых после 1900 года (Бразилия', Греция, кодексы Советских социалистических республик, Польши, Чехословакии). Другие страны отказались следовать немецкой модели, и "Общей части" нет в кодексах Швейцарии, Мексики, Италии, Венгрии. Авторы Гражданского кодекса Голландии заняли промежуточную позицию: "Общая часть" (книга III) кодекса касается там лишь имущественных прав. Наличие "Общей части" внесло некоторый раскол в юридическую науку романо-германской семьи. Но причиной его является не столько систематизация как таковая, сколько тенденция к абстрактности, выразившаяся в "Общей части" ГГУ. Линия раскола, которая разделила германские и романские правовые системы, скорее отражает существующие в каждой стране различия между теми, кто стремится к систематизации и абстрактности, и теми, кто предпочитает более эмпирический подход. Во Франции имеются сторонники "Общей части", а в Германии -- ее противники. 68. Гражданское п