се споры, опираясь на общественное мнение. Собрание, решающее вопросы голосованием, располагает и эффективными средствами принуждения; наиболее строгой санкцией является отлучение; это строгое наказание в обществе, где жизнь не мыслится вне принадлежности к той или иной группе. В регламентации поведения индуса еще одним дополнительным к обычаю фактором являются сознание и справедливость. Дхармашастры рекомендуют индивидууму поступать, а судье решать дела по совести, по справедливости в случае, если нет определенной правовой нормы по данному вопросу. Так, законы Ману рекомендуют прибегать в случаях, вызывающих сомнение, к "внутреннему удовлетворению". 455. Законодательство и судебная практика. Судебные прецеденты и законодательство ни дхарма, ни доктрина индуизма не считают источниками права. Правителям разрешается законодательствовать. Однако искусство управления и институты публичного права восходят не к дхарме, а к артхе. Дхарма требует повиновения легитимным приказам правителя, но сама она по природе своей такова, что законы и приказы правителя не могут оказать на нее никакого воздействия. Эти законы и приказы -- меры, вызванные временной необходимостью, они оправданы конкретными обстоятельствами и изменяются вместе с ними. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически, ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, может претендовать на роль подлинного источника индусского права судебная практика. Как и законодательство, организация правосудия -- это сфера, относящаяся к артхе. Конкретные судебные решения обусловливаются обстоятельствами, дхарма при этом -- лишь общий руководящий путеводитель, и естественно, что судьи отходят от нее, если этого требуют разумные причины и при условии, что не затронут основополагающий принцип дхармы. Судебное решение, эмпирическое по природе, ни в коем случае не может рассматриваться как обязательный прецедент; его авторитет ограничен конкретно рассмотренным делом; решение оправдано только в свете тех обстоятельств, которыми руководствуется, вынося его, суд. 456. Современная доктрина. В дхарме правовые нормы сформулированы и сгруппированы иначе, чем в западном или мусульманском праве. Религиозные и правовые предписания перемешаны друг с другом. Многие нормы юридического характера обнаруживаются в дхармашастрах, которые, судя по их названию, относятся скорее к религии, чем к праву. Книга, которая более непосредственно посвящена праву, в том смысле как его понимают на Западе, называется виавахара. В начале ее говорится об отправлении правосудия и процессе, а затем изложены 18 видов споров, охватывающих частное и уголовное право. Нормы публичного права встречаются в дхармашастрах, но о науке управления говорится не в них, а в артхашастрах. Авторы современных книг об индусском праве, находящиеся под влиянием западноевропейской модели, не стремятся более изложить дхарму и посвящают основное внимание нормам, реально действующим сегодня в отношении индусов. Из этих книг выпадает все, что с западной точки зрения относится к религии, а также все те отрасли права, которые входят в территориальное право Индии, то есть применяются ко всем жителям страны независимо от их религиозной принадлежности. Собственно индусское право, излагаемое в этих книгах, включает преимущественно следующие разделы: родство, недееспособность, усыновление, брак и развод, семейная собственность, наследование по закону и завещанию, религиозные институты, дамдупат, соглашения бенами, совместная собственность. По названиям разделов трудно судить об оригинальности индусского права, но достаточно раскрыть любую из книг, чтобы увидеть обилие терминов, которые не переведены, поскольку не имеют аналогов в западном праве. Индусскому праву известно, например, восемь видов брака, а наличие при этом совместной семейной собственности делает это право еще более сложным для нас. Чтобы хорошо читать и понимать книги об индусском праве, нужно познакомиться с понятиями и социальными структурами индуизма. 457. Мусульманское господство. Мусульманское господство, которое установилось в Индии в XVI веке, затормозило развитие индусского права. Суды применяли только мусульманское право. Обычное индусское право применялось тогда только панчаятами каст, но оно не могло развиваться и укреплять свое влияние посредством деятельности судебных и административных органов государства. Это право оставалось, таким образом, скорее сферой религии, приличий и нравов. 458. Английское господство. Таково было положение, когда англичане в XVII и XVIII веках установили свое господство -- сначала фактически, а затем юридически, заменив господство Великого Могола. В соответствии с господствовавшим в их политике принципом английские завоеватели Индии не стремились распространять на новых подданных действие английского права. Они не возражали против применения в отношении населения Индии, особенно в области частного права, более знакомых этому населению правовых норм. Установление английского господства оказало, однако, значительное влияние на развитие индусского права. Это влияние проявилось двояко'. Прежде всего следует отметить его положительное действие, так как был официально признан, в отличие от периода мусульманского господства, авторитет индусского права. Англичане признали равное значение мусульманского и индусского права в тот день, когда .английским судам было предоставлено право рассматривать и споры, не затрагивающие интересы англичан. С других точек зрения английское господство было, напротив, гибельным для индусского права. Мы увидим, что оно повлекло за собой глубокую трансформацию этого права; следствием этого влияния было ограничение индусского права лишь регламентацией узкого круга отношений, тогда как наиболее важные сферы общественной жизни подпали под действие нового территориального права, применявшегося ко всем гражданам Индии независимо от их религиозной принадлежности. 459. Использование пандитов. Желанию англичан уважать нормы индусского права препятствовало незнание этого права новыми хозяевами Индии, особенно в первый период их господства. Первоначально англичане ошибочно полагали, что дхарма -- действующее право Индии. Работы, посвященные ей, были написаны на языке, неизвестном англичанам; кроме того, их дезориентировала сложность этих работ. Чтобы найти выход из положения, несколько раз предпринималась кодификация. А пока кодификация не была завершена, прибегли к хитрости. Решили, что английские судьи будут приглашать экспер-тов-пандитов, которые должны подсказывать им решение спора, основываясь на дхармашастрах и нибандхазах. Таким образом, до 1864 года роль английского судьи состояла лишь в том, что он придавал исполнительную силу решению спора, подсказанному пандитом. 460. Использование других технических приемов. Пан-диты подвергались резкой критике со стороны ряда авторов. Их обвиняли в продажности, в плохом толковании норм индусского права и даже в совершении подлогов. Другие авторы, наоборот, защищали пандитов. Сам принципа на котором основывалось применение индусского права и обращение к пандитам, был неверен: нельзя найти решение спора в священных книгах, говорящих об идеале; следовало гибко учитывать также обычаи и справедливость. Английские судьи не удовлетворялись ролью, которая состояла лишь в придании исполнительной силы решениям пандитов. Когда было сделано достаточно переводов книг дхарм, когда уже имелись правовые книги, в том числе и сборники судебной практики по индусскому праву, написанные по-английски, система изменилась. Тем более что наука выявила и показала ошибку, которая была совершена в понимании характера и роли дхармы. Что же следовало сделать? Решение не было всюду одинаковым, ибо провинции и их суды долгое время были совершенно независимы одна от другой. На Севере и на Востоке (Пенджаб, провинции Северо-Востока, Дек-кан) встали на путь применения местных обычаев; это особенно отчетливо проявилось в Пенджабе, где существовали и обычаи территориального характера {десха-шары). На Юге, в округе суда Мадраса, напротив, сохранился прежний ошибочный подход: там продолжали считать, что, в общем-то, население как будто хорошо приспособилось к существующему положению и что стабильность правоотношений требует применения прецедентов. 461. Деформация индусского права. Метод применения индусского права и в том, и в другом случаях вызывает ряд критических замечаний. Английские судьи, если они и хотели применять положения дхармы, были очень плохо к этому подготовлены. Лишь треть или максимум половина дхармашастр были переведены на английский язык. Судьи, таким образом, могли лишь частично познакомиться с системой, которая требует абсолютно полного знания ее источников. В результате оказались санкционированными многие нормы, которые либо вообще не пользовались всеобщим признанием, либо давно устарели. Когда английские судьи стремились применять обычай, то они исходили из описаний обычаев в работах, написанных европейцами, которые не всегда видели и понимали индусские понятия и обычаи во всей их сложности. Бесконечное разнообразие этих обычаев и их подлинная роль не могли быть поняты юристами, привыкшими к идеям общего права. Кроме того, английские юристы в соответствии с их собственными методами придавали судебным прецедентам такой авторитет, который за ними никогда не признавала индусская традиция. Иногда судьи сознательно изменяли индусское право, так как их шокировали его решения; они не всегда отдавали себе отчет в том, что именно эти решения были бы правильными в индусском обществе. Необходимость применять английскую терминологию, малопригодную для понятий индусского права,-- вот другая причина искажения индусского права. В результате действия этих различных факторов индусское право в период английского господства не только не развивалось, но было значительно деформировано. В Индии было введено английское доказательственное право, что изменило условия применения индусского права. Английские нормы применялись для регулирования отношений между собственниками семейного имущества или в отношении статуса индусских благотворительных учреждений; в первом случае они искажали индусское понятие Ьепаmi, а во втором случае могли исказить индусское понятие благотворительной цели или на их основании можно было требовать того, что не вытекало из характера индусского права дхарм. Все отмеченные изменения привели к уменьшению разнообразия местных обычаев, которое сами индусы считали злом. С другой стороны, они часто способствовали эволюции, которую многие считают благотворной, так как она модернизировала индусское право, сохранив его дух. Индусские юристы отзываются также одобрительно о некоторых изменениях, внесенных судебной практикой в сферу семейной собственности или в принцип индусского права, который обязывает сына оплатить долги отца. Судьи сумели в этих областях сохранить основные идеи индусского права, сделав их более гибкими. Индусское право действительно нуждалось в эволюции. Иногда суды только признавали значение новых обычаев, вполне приемлемых с точки зрения индусского права; так, они признали действительность завещания, совершенного индусом, когда практика завещаний, ранее полностью неизвестных индусскому праву, уже получила фактическое распространение. 462. Ограничение сферы индусского права. В период британского владычества произошла не только деформация индусского права, но и ограничение сферы его применения. Индуизм придает каждому действию человека духовную ценность и считает себя призванным регламентировать все аспекты социальной жизни. Он устанавливает правила поведения для всех возможных ситуаций. Однако фактически в момент появления англичан в Индии регламентация была разработана лишь для определенных категорий отношений, затрагивающих внутрисемейные и кастовые проблемы, проблемы землепользования и наследования. По всем другим вопросам индусское право еще не получило достаточного развития. Неуплата долга рассматривалась дхармой просто как грех, за который человека постигнет возмездие в потусторонней жизни; право предусматривало лишь религиозные санкции в случае неисправности должника. Британское завоевание прервало самобытный путь развития, который могло бы пройти индусское право, охватывая по мере эволюции общества новые виды отношений. После завоевания это право применялось судами в строго ограниченных сферах: наследование, брак, касты, религиозные институты. Вне этого круга действовала, как мы видели, другая правовая система, развиваемая и применяемая. Могло ли быть иначе? Вряд ли. В так называемых президенциях (Бомбей, Калькутта, Мадрас) действовало правило, по которому в том случае, когда ответчиком был индус, применению подлежало индусское договорное право. Однако практическая роль данного правила была незначительна, ибо заинтересованные стороны предпочитали подчинить свои отношения английскому праву, что придавало им большую определенность. Да и толкование норм индусского права проводилось чуждыми местной цивилизации судьями, на английский манер. 463. Британское законодательство. Сами индусы обнаружили стремление к реформам права, которое не соответствовало более обычаям и часто казалось им устаревшим и препятствовавшим прогрессу'. Англичане. однако, очень сдержанно имешивались путем законодательства в сферы действия индусского права. Принимались законы не очень широкого значения, например для отмены некоторых норм, связанных с системой каст, или норм, устанавливающих недееспособность женщины, так как эти нормы казались несправедливыми уже не только европейцам, но и передовой части индусского населения. Можно назвать также Закон о завещаниях 1870 года. Однако никакой развернутой кодификации, призванной модернизировать индусское право в целом, не было. Такая попытка намечалась а 1833 году, но в 1861-м от нее отказались. Наиболее значительные законодательные работы были проведены ь тех областях, где перестали применять индусское право и где наметилась линия на формирование англо-индийского права. Не перечисляя приняты"; в этой связи законов, отметим, что в некоторых Отношениях и здесь сохранили значение понятия индусского права. Суды Бомбея и Калькутты продолжали и после принятия Закона о договоре 1872 года применять норму о так называемом damdupat, согласно которой проценты ни в коем случае не могут превышать сумму долга. Правда, Мадрасский суд посчитал эту норму отмененной, но закон 1938 года вновь ввел ее в действие в Мадрасе в пользу сельскохозяйственных производителей2. 464. Независимость. После провозглашения независимости Индии движение за модернизацию и унификацию индусского права получило возможность развиваться без всяких препятствий. Всю систему судов возглавил новый орган -- Верховный суд Индии, тогда как раньше суды княжеств (Барода. Траванкур. Кочин. Майсур, Хайдарабад) никем не контролировались, если не считать весьма условного контроля со стороны Судейского комитета Тайного совета. Верховный суд получил право подтвердить или отбросить судебные решения, принятые в период британского господства. Таким путем была выполнена работа по некоторому упорядочению и унификации индусского права. В плане законодательном была создана специальная комиссия для изучения вопроса о том, какие в целом законодательные реформы следует внести в право Индии, в том числе и в право индусской общины. Труды этой комиссии уже дали видимые результаты. Можно сказать, что нет ни одного важного принципа старого права, который бы не был отменен или обновлен законодательством или кодексами'. Сама Конституция Индии отвергла систему каст. Статья 15 запрещает дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Все вопросы, связанные с браком и разводом, были существенно реформированы и унифицированы Законом о браке 1955 года. Брак в концепции индуизма -- священный союз; он рассматривался традиционным индусским нравом как дарение, совершенное родственниками жены родственникам мужа. От женщины как объекта договора не требовалось согласия на брак; брак был нерасторжимым, а .многоженство разрешено. Все эти нормы отвергнуты новым индусским правом: многоженство запрещено, закон предусматривает развод и даже возможность установления алиментов. Кроме того, закон требует, чтобы каждый из супругов дал личное согласие на брак, рассматриваемый отныне как договор, и устанавливает минимальный брачный возраст и для мужчины, и для женщины: уменьшено число препятствий к заключению брака- Таким образом, в индусском праве произошла настоящая революция. Однако новый закон остается законом индусского права, так как он применяется только в отношении индусов (за исключением некоторых отсталых общин), а не ко всем гражданам Индии. Три другие части индусского кодекса (Закон о браке составляет его первую часть} посвящены несовершеннолетним и опеке (Закон о несовершеннолетних и опеке 1953 года), усыновлению и алиментным обязательствам (Закон 1956 года", наследованию (Закон о наследовании 1956 года), Закон о наследовании, явившийся как бы вершиной движения, вызвавшего к жизни ряд законов, пытается обеспечить такое распределение наследства, которое не обходило бы и женщин. Согласно прежнему индусскому праву, в соответствии с религиозными установками наследовали только лица, могущие приобрести какие-то блага покойного духовного порядка, а эта основополагающая идея исключала женщин из круга наследников. Следует, однако, отметить, что право наследования имело небольшое распространение в индусском праве, ибо все имущество, за небольшим исключением, являлось семейной собственностью- Упадок общей семейной собственности в наше время с необходимостью повлек за собой н изменения в праве. Уже в 1930 году было установлено, что заработная плата лица принадлежит исключительно ему. За этой реформой последовали другие, в частности реформа наследственного права 1936 года. Законы об аграрной реформе были очень многочисленны в штатах Индии после 1950 года. они стремились ограничить привилегии крупных земельных собственников. 465. Характер эволюции. Индусское право в наши дни приобрело в Индии совершенно новые черты. Оно остается правом, применяемым только к индусской части населения Индии. Однако отпало много обычаев, нарушавших его единообразие. Это первое значительное изменение по сравнению с прошлым. Значительны и изменения по существу, причем такие, которые не являются безупречными с ортодоксальной точки зрения. Дхарма должна приспособиться к социальным группам, находящимся на разных стадиях цивилизации. Она никогда не претендовала на то, чтобы быть чем-то большим, чем сводом идеалов, призванных направлять поведение людей. По своей природе она допускает различные временные уступки, если того требуют обычаи или законодательство. Все это отличается от ситуации с мусульманским правом. Нынешние руководители Индии могут существенно отходить от дхармы как права-модели. Они не упускают возможности подтверждать свою приверженность принципам индусской цивилизации. Стремление быть верным традиции прослеживается сквозь все трансформации, и поэтому индусское право остается одной из фундаментальных существующих сегодня концепций социального строя. 466. Индусское право или право Индии? Если право из рамок индусской общины перенести в границы географической территории страны, то это будет означать радикальную трансформацию. Она уже произошла в ряде сфер, и здесь мы видим уже не индусское, а индийское право. Статья 44 Конституции Индии предусматривает издание единого Гражданского кодекса для всех граждан Индии. Однако, как известно, до сих пор применяется другой метод: все усилия направлены на модернизацию и унификацию индусского права. Тем не менее вполне возможно, что положения Конституции в Индии будут частично осуществлены путем реформ, которые по частным вопросам отменят или изменят право личного статуса, чтобы заменить его правом, одинаковым для всех. Может быть, некоторые законы и выражают это движение. предусматривая и регулируя отношения между гражданами Индии, исповедующими разные религии. Так, специальный Закон о браке 1954 года объявляет действительными с точки зрения закона браки между индусами и мусульманами (или другими неиндусами). Принятие этого закона хорошо показывает революцию идей, происшедшую в течение века. Генри Мэн действительно создал сто лет назад проект такого закона, но данный проект не был осуществлен в связи с вызванной им единогласной оппозицией; "епископы, пандиты, раввины, мобеды и муллы -- все были полностью единодушны на этот раз"'. Возможно, что право лиц будет развиваться таким образом, чтобы создать своего рода новое jus gentium (право народов), применяемое в областях, в которых ранее действовали различные личные статусы. Каким бы ни было будущее развитие, в настоящее время индусское право остается для огромного большинства индусов единственным важным корпусом права. Оно регламентирует их личный статус, который понимается весьма широко. Личный статус включает не только неимущественные отношения, но распространяется и на важные имущественные права, каковыми считают право наследования или статус общности семейного имущества. Индусское право проникает через этот канал и в предпринимательское право. Например, если какое-либо предприятие эксплуатируется "ленами одной семьи без участия посторонних лиц -- а это бывает очень часто,-- нормы торгового права, содержащиеся в законе о товариществе, не применяются. Отношения между участниками будут регулироваться в этом случае индусским правом, так как эти отношения вытекают из личного статуса и считается, что они не имеют отношения к договору. Нет нужды подчеркивать важность института общности семейного имущества в вопросах кредита в стране, где только семья может в принципе быть собственником. Впрочем, совместная семейная собственность становится как будто более редкой. 467. Новое право и традиционные нравы. Встает вопрос о соотношении законодательства и социологической реальности в стране. Законодатель может росчерком пера ликвидировать режим каст, разрешить браки между лицами, принадлежащими к разным кастам, заменить традиционные собрания каст собраниями деревень. Эта деятельность, необходимая для развития страны, заслуживает одобрения. Но законодатель не может за один день изменить привычки и мировоззрения, имеющие вековые корни и связанные с религиозными верованиями- 80% индусов. живущих в деревнях, вовсе не следуют новым законам, они продолжают жить так, как жили их предки; управление ими и правосудие осуществляются, помимо официальных органов, на основании традиционных и хорошо знакомых им институтов. Деятельности законодателя здесь недостаточно, нужна терпеливая работа по перевоспитанию. Успех ее связан с развитием современной экономики в Индии. Трудно, конечно, выйти из этого порочного круга, так как это развитие в значительной степени тормозится структурой, верованиями и поведением, выкованными очень уважаемой традицией с незапамятных времен. Глава II. НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВО ИНДИИ 468. Определение индийского права. Индусское право -- это право сообщества, объединяемого брахманизмом. В наши дни наблюдается стремление заменить это право правом национальным, применение которого не зависит от религиозной принадлежности граждан. Современная тенденция в Индии -- заменить традиционные концепции религиозного права (индусского, мусульманского или канонического) западной концепцией светского права, не связанного с религией. Это национальное право Индии называют индийским правом в отличие от индусского права. Национальное право включает все законы Индии, имеющие, как правило, всеобщее применение, даже если частные положения этих законов оговаривают, что они не распространяются на отдельные категории граждан. Индийский закон о наследовании, например, рассматривается как часть индийского права, хотя он специально оговаривает, что, за исключением нескольких пунктов, он не распространяется на индусов, мусульман, буддистов и парсов, то есть на огромное большинство населения Индии, во всем, что касается наследования по закону. 469. Понятие lex loci. Понятие территориального права (lех lосi), рассматривающее право как комплекс норм, не связанных ни с религией, ни с племенными обычаями--это понятие западное, современное, чуждое индийским традициям. До установления английского господства это понятие было неизвестно в Индии. В то время мусульманское право было действительно единственной правовой системой, которой руководствовались суды и авторитет которой обеспечивали публичные власти. Однако это право нельзя было считать правом территориальным; мусульманское право связано с религией ислама и по самой своей природе не может распространяться на немусульман, идет ли речь о христианах, евреях или индусах. До прихода англичан в большинстве районов Индии применяли мусульманское право к индусам только в области уголовного права. Во всех других вопросах им предоставлялась возможность применять свои обычаи. Территориального права не существовало. Территориальное право стало развиваться в Индии в период английского господства. Создание такого права казалось наилучшим способом регулирования отношений между людьми, принадлежащими к разным религиозным общинам. Кроме того, и мусульманское, и индусское право оставляло вне сферы их регулирования очень важные части населения Индии, хотя и являющиеся национальными меньшинствами: христиан, евреев, парсов, а также лиц, принадлежность которых к той или иной религиозной общине вызывала сомнение. Территориальное право учитывало эту часть населения, которая стала многочисленной особенно с того момента, когда Индия в 1833 году была открыта для европейцев и когда под влиянием различных факторов барьеры между разными религиозными общинами стали менее жесткими. Наконец, мусульманское право и индусское право имели фактически огромные пробелы, хотя теоретически они могли регулировать любые виды отношений. Развитие Индии требовало, чтобы для регулирования новых отношений было создано территориальное право, общее как для мусульман и индусов, так и для населения, исповедующего другие религии. 470. Территориальное право в "президенциях". Каким же должно было быть это территориальное право и как оно могло быть создано? Ответ на оба эти вопроса менялся в связи со сложностью положения, а также в зависимости от хода политического и конституционного развития Индии. Принципиальное различие сложилось прежде всего между президенциями -- Бомбеем, Калькуттой и Мадрасом, с одной стороны, и остальной Индией -- с другой. В президенциях действовали английские королевские суды, которые в принципе применяли английское право в том виде, в каком оно сложилось к 1726 году. Однако здесь имелось два исключения. Английское право применялось только в том случае, если не было регламентов, которые издавались местными властями по тем или иным вопросам. Кроме того, английское право применялось лишь в той мере, в какой его применение казалось возможным в особых условиях Индии. Наконец, компетенция английских судов с самого начала распространялась лишь на те споры, в которых в качестве одной из сторон выступал англичанин, а также на те случаи, когда спорящие стороны признавали эту компетенцию. Когда в 1781 году компетенция английских судов была распространена на все споры, было оговорено, что в отношении частных споров, затрагивающих интересы мусульман или индусов, суды должны применять соответственно мусульманское или индусское право. Тем не менее право, опиравшееся на английские источники и применявшееся в президенциях, положило начало тому, что стало англо-индийским правом. 471. Территориальное право в Мофуссиле. Первый период. В остальных районах Индии сложилось иное положение. Суды, созданные в этих районах, не были английскими королевскими судами. Это были суды Ост-Индской компании, получившей с 1765 года в силу предоставленных ей привилегий право взимания налогов при условии ежегодных платежей императору (Моголу). Это право влекло за собой право отправлять правосудие по гражданским делам. Такое положение сохранялось до 1857 года, когда управление Индией было передано непосредственно Короне. В этой части Индии не было никаких оснований говорить о применении английского права. Да и применение его было бы затруднительным. Соответственно установилось различие, источник которого следует искать в "плане" генерал-губернатора Уоррена Гастингса, составленном в 1772 году. К вопросам наследования, брака, касты и другим институтам, связанным с религией, следует применять нормы индусского либо мусульманского права; в других областях следует руководствоваться принципами справедливости и совести (principles of justice, equity and good conscience). Эта формула содержалась в регламенте 1781 года, которым было учреждено для провинций Бенгалия, Бихар и Орисса два высших суда: по гражданским и по уголовным делам. Эта же формула была вновь повторена в индийском Законе о верховных судах 1861 года, которым проведена реорганизация всей судебной системы Индии. Таким образом, в Мофуссиле сложилось следующее положение: с одной стороны, мусульманское и индусское право, утвердившиеся в ряде областей, не имеют такого широкого применения, как применение в президенциях английского права; с другой стороны, в сферах, не регулируемых мусульманским или индусским правом, не применяется, как в президенциях, английское право. Суды должны, решая спор, находить норму права, наиболее соответствующую принципам справедливости и совести. Эта формула, по разъяснению одного ашора, имела целью не расширение, а, наоборот, ограничение сферы применения английского общего права'. Она открывала широкие возможности для разумного применения ее теми, кто решал споры, и не привела к рецепции английского права, во всяком случае во всеобщем плане. Правосудие тогда отправлялось налоговыми чиновниками, которые не были юристами, не знали английского права и часто осуществляли правосудие на одном из языков населения Индии. Английское право казалось вовсе не пригодным для применения к населению, среди которого англичане были весьма малочисленны. В принципе применяли, очевидно, нормы обычного права или нормы, заимствованные из священных текстов, так как население, учитывая его религиозную принадлежность и иные обстоятельства, считало эти нормы более пригодными для справедливости. Применялись нормы индусского или мусульманского права, местные обычаи или нормы, просто казавшиеся более справедливыми судье в условиях "примечательного отсутствия местных правовых принципов". 472. Второй период. Кодификация. Второй период начинается с момента принятия Хартии 1833 года. Идея кодификации, которая восторжествовала во Франции и даже имела многочисленных сторонников в Англии, казалось, могла сыграть особую роль в Индии. Она могла бы послужить утверждению права и его унификации в интересах справедливости и развития страны. Она дала бы возможность рецепции английского права, систематизированного, упрощенного, модернизированного и приспособленного к условиям Индии. В 1833 году в Совет, состоящий из трех человек и созданный при генерал-губернаторе для оказания ему помощи в управлении Индией, был введен еще один член -- юрист, выполнявший, по существу, функции министра юстиции. Первым на этот пост был назначен будущий лорд Маколей. Он, как и многие его современники, был большим поклонником Бентама и кодификации, которую предусматривал, по крайней мере формально, 53-й раздел Хартии. Первая Юридическая комиссия под его председательством работала с 1833 по 1840 год и представила свой знаменитый доклад, известный как "lex loci report". Комиссия предусмотрела возможность выработки трех кодексов: кодекса, систематизирующего нормы мусульманского права, кодекса, излагающего нормы индусского права, и кодекса, излагающего нормы территориального права, который будет применяться во всех случаях, где невозможно применение мусульманского или индусского права. Наличие такого кодекса покончит с разнобоем в праве, существующим в различных районах Индии, а в частности с разнобоем между нормами и самими принципами решений, принимаемых в президенциях, с одной стороны, и в остальных районах Индии -- с другой. Комиссия предложила в качестве основы этого кодекса принять, за некоторыми исключениями и с рядом изменений, английское право. Специальная оговорка должна была предусматривать сохранение имеющихся обычаев и старинных обычаев, которым подчиняются туземцы. Предложения, сделанные первой комиссией, и особенно проект Уголовного кодекса, подготовленный ею, не дали немедленного эффекта. Принцип кодификации, принятый комиссией, встретил сопротивление со стороны юристов общего права. Кроме того, проекты кодексов мусульманского и индусского права вызывали серьезные возражения. Вторая комиссия, созданная в 1853 году, отвергла оба эти проекта и создала несколько более приемлемых проектов, касающихся территориального права. Однако понадобились потрясения, вызванные восстанием 1857 года, и конституционные реформы, последовавшие за ним, чтобы подготовленные проекты были наконец приняты. Активное движение за развитие законодательства последовало в 1859--1882 годах. Его результатом было принятие ряда кодексов и крупных законов. Таким образом, при содействии двух новых комиссий был создан солидный корпус индийского права, авторитет которого вытеснил прежде влиятельное в президенциях английское право, с одной стороны, и судебную практику прочих районов Индии, основанную на принципах справедливости,-- с другой. Движение затем замедлилось, однако полностью оно не прекращалось никогда. Кодексы и крупные законы отразили важнейшие элементы индийского права. Любопытно отметить, что название "кодекс" давалось закону только в тех случаях, когда он по своему содержанию соответствовал одному из наполеоновских кодексов. Так, в Индии имеется Гражданский процессуальный кодекс 1859 года, который заменен кодексом 1908 года, Уголовный кодекс 1860 года, Уголовно-процессуальный кодекс 1861 года. Другие крупные законы, кодифицировавшие общее право Индии, напротив, не назывались кодексами. К их числу относятся Закон о наследовании 1865 года, замененный ныне Законом 1925 года; Закон о договорах 1872 года2, Закон о доказательствах 1872 года. Закон о реальном исполнении обязательств 1872 года, Закон о ценных бумагах 1881 года, Закон о переходе собственности 1882 года, дополненный в 1929 году; Закон о доверительной собственности 1882 года и др. Надо отметить, что вопросы деликтной ответственности не были кодифицированы: проект, подготовленный Фредериком Поллоком и предусматривавший кодификацию в этой области, не был принят. 473. Рецепция английского права. В результате принятия всех указанных законов, выработанных английскими юристами и часто даже в Лондоне, в Индии осуществилась настоящая рецепция английского права. Эта рецепция была подтверждена, когда в 1858 году было ликвидировано ставшее уже номинальным господство Могола и в связи с этим прекратил свое действие специальный статут "Ост-Индской компании" и когда в 1861 году была проведена судебная реформа на территории всей Индии. Судьи, воспитанные в духе общего права, еще полнее осуществили рецепцию, начатую законодателем, установив, что под принципами "справедливости и совести" следует понимать нормы английского права. В 1887 году Судебный комитет Тайного совета, контролировавший в качестве высшей инстанции отправление правосудия в Индии, окончательно констатировал: "Справедливость и совесть следует толковать, в общем, так, как это сделано в нормах английского права, если они могут быть применены к обществу и к условиям Индии". 474. Оригинальность индийского права. Кодексы и законы Индии эпохи британского господства базировались на концепциях английского права. Но они не являются плодом простой консолидации. В Индии не ограничились систематическим изложением норм ранее действовавшего права: кодификация была проведена с тем, чтобы перестроить право. Так, авторы Уголовного кодекса заявили, что в своей деятельности они руководствовались и французским Уголовным кодексом, и Уголовным кодексом Луизианы. Кодификаторы индийского права не побоялись далее включить в подготавливаемые ими кодексы и законы положения, которые были направлены на улучшение английского права. Так, например, в Закон о договорах были включены оригинальные нормы, касающиеся встречного удовлетворения, договоров, заключенных несовершеннолетними, формальных договоров, невозможности исполнения и договорной ответственности. Было дано и совершенно отличающееся от английского понятие публичного порядка. В силу этих причин индийская кодификация в свое время считалась определенным прогрессом по сравнению с английским правом. Индийская кодификация послужила образцом для ряда других стран, которые, в частности Восточная Африка и Судан, хотели кодифицировать свое право, сохраняя верность системе общего права. Конечно, при проведении кодификации в Индии были приняты во внимание особенности страны. В этом можно убедиться, ознакомившись с составами преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом; об этом свидетельствует и факт отказа от присяжных при рассмотрении гражданских дел. В Законе о договорах можно отметить в данной связи нормы, касающиеся принуждения к заключению договора, цессии спорных прав, оговорок, ограничивающих свободу торговли; в Законе о наследовании отменены всякие различия между движимым и недвижимым имуществом, упрощены английские формы завещания. 475. Индийское право и семья общего права. Однако, несмотря на все проведенные реформы и несмотря на значение, которое было придано технике кодификации, право Индии до провозглашения независимости, без сомнения, входило в семью общего права. Его принадлежность к этой семье определялась прежде всего терминологией и понятийным фондом. Решения, предлагаемые индийским правом, могли отличаться от английского права, однако они не выходили за рамки общего права и использовали принятые этим правом концепции. Многие положения, характерные для традиционного индийского права, были отброшены. Индийское право связано, далее, с общим правом своей техникой и самой концепцией нормы права. Конечно, индусы использовали технику кодификации для проведения реформы своего права. Но тем не менее их кодексы -- это кодексы общего права, которые юристы Индии используют так, как используют законодательные материалы в странах общего права. Правило прецедента допускается, более того, ему придан официозный характер, которого он не имел даже в Англии. С 1845 года в Индии публикуются сборники судебных ре