е). Они комментировались в школах права и управления в воспитательных целях. Сборники эти далеки от понятия субъективных прав, но они приближаются к идее права в той мере, в какой письменно устанавливают обязанности каждого. Система распределения земель в VII веке, введенная рицу-ре, плохо функционировала в Японии. В IX и Х веках стала развиваться система сеньории (се) -- неприкосновенного владения, освобожденного от налогов. Она превращается в крупное земельное владение с суверенной судебной властью. Бессилие уголовной юстиции, а в связи с этим отсутствие безопасности и гражданские войны привели в конце XII века, в 1185 году, к появлению наряду с режимом сеньории нового феодального режима. Император был лишен тогда какой-либо реальной власти, придворная знать (кугэ) также находилась в упадке. В силу возложенных на него прерогатив священного характера император оставался важным и глубоко почитаемым лицом, но в действительности власть ускользала от него: она перешла к военной касте, которой не знал Китай. Военная каста (букэ, самураи) жила согласно собственному обычному праву (буке-хо), составлявшему ее личный статус. Действующий внутри касты "кодекс рыцарства" был основан на идее абсолютной преданности вассала своему сюзерену, он исключал какую бы то ни было идею прав и обязанностей юридического характера. Вассал не имел никаких гарантий против произвола сюзерена, суд пэров в Японии никогда не существовал. Считалось оскорбительной даже сама мысль о том, что вассал может иметь права против своего сюзерена. Отношения вассала и сюзерена рассматривались подобно отношениям сына и отца. Между ними не должно существовать никакого договора, ибо такие чувства, как привязанность, верность, самоотверженность, личная преданность, жертва во имя идеи, теряют свой смысл, когда их стремятся поставить в строгие, хотя и разумные рамки. 495. Режим унитарного феодализма: упадок рицу-ре. В течение нескольких веков этика букэ существовала наряду с более детальной регламентацией, содержавшейся в рицу-ре, так как именно рицу-ре по-прежнему применялись к лицам, не входившим в военную касту. В эпоху сегунов Асикага (1333--1573 годы), сменившую эпоху Камакура (1185--1333 годы), наступил период анархии и гражданских войн, приведший к установлению так называемого феодального унитаризма. Утвердилось превосходство рыцарей над крестьянами, местные представители класса военных (дзито), на которых было возложено обеспечение общественного порядка и сбор налогов, стали присваивать доходы с поместий, в то время как раньше они брали лишь часть этих доходов. Япония была поделена между несколькими крупными независимыми феодалами (дайме), которым подчинялись дзито и которые постоянно вели друг с другом междоусобные войны. Рицу-ре перестало применяться, действовать продолжало лишь прежнее личное право букэ, которое и заменило собой местные обычаи. До указанного периода в Японии существовали различные классы, каждый из которых имел свой особый статус. Этот режим был заменен в XIV веке единообразной структурой, основанной на строгой иерархии, исключавшей даже мысль о правах низших в отношении высших. Между представителями класса рыцарей отрицалась возможность заключения договоров и установления правовых обязательств; тем более она отрицалась во взаимоотношениях между помещиками и земледельцами. Эта структура неравенства, не оставлявшая места для понятия субъективных прав, была еще усилена, когда в эпоху сегунов Токугава (1603--1868 годы) Япония стала на путь политики изоляционизма. Как реакция на европейское влияние конфуцианство стало официальной доктриной. В 1597 году была введена политика строгого надзора и доносов. По всей стране были сформированы специальные группы из 5 человек (гонингуми), которые должны были доносить о преступлениях, поддерживать публичный порядок, сообщать полиции о перемещениях граждан, о присутствии в их местности посторонних лиц. Группа несла солидарную уголовную и финансовую ответственность: ее согласие было необходимо для возбуждения судебного процесса; она вмешивалась в семейные дела, привлекая в этих целях советчиков или свидетелей, контролировала использование земель. Следы этого института, наложившего глубокий отпечаток на японское мышление в эпоху Токугава, ощущаются в ряде аспектов и в сегодняшней Японии. Установившийся порядок считался в ту эпоху естественным и нерушимым, он был основан на четком разграничении общественных классов (рыцарей, крестьян, торговцев) и на принципе иерархии этих классов. Весь образ жизни японцев определялся тем, к какому классу они принадлежат; от этого зависел тип их дома, материал и цвет их одежды, их питание. Не могло быть и речи о правах лиц низшего класса в отношении вышестоящего класса. Сегун, обладавший реальной властью, не считал, что рассмотрение споров входит в его функции. Он делал это лишь в исключительных случаях. Лишь в XVIII веке его юрисдикция расширилась. Как видно из одного из решений, относящегося к 1767 году, юрисдикция сегуна охватывала 53 типа дел, разбитых на две категории: основные споры и споры имущественного характера. Политика центральной власти всегда была направлена на то, чтобы не дать расшириться компетенции местных судов, а по возможности и присвоить эту компетенцию. Сегун вершил правосудие по своей дурной прихоти, за индивидами не признавалось права обращения в суд. Судебные функции не отличались от других публичноправовых функций. В Японии не было правовых школ, профессиональных судей, прокуратуры, адвокатов и нотариусов. 496. Отсутствие идеи права. Гири. Если в эту эпоху и существовало право, в том числе даже писаные нормы, то речь может идти лишь о предписаниях, дававшихся высшими низшим. Низший мог только подчиняться. Народ, постоянно державшийся в невежестве, ничем не был гарантирован от произвола. Не могло быть и речи о праве в отношениях между лицами, принадлежащими к низшим классам, с одной стороны, и к высшим классам -- с другой. Идея права отсутствовала и в отношениях между членами одного класса. Как и в Китае, в Японии вызывала отрицательное отношение категоричность судебных решений и ригористичность правовых норм. Возник целый комплекс норм, которые исходили скорее из соображений приличия и регулировали поведение индивидов в отношениях друг с другом во всех случаях жизни. Эти нормы поведения, схожие с китайскими правилами, назывались гири; были гири отца и сына, мужа и жены, дяди и племянника, братьев между собой, а вне семьи -- гири собственника и фермера, заимодавца и должника, торговца и его клиента, хозяина и служащего, старшего служащего и его подчиненного и т. д. "Конфуцианская Азия,-- пишет Жо-уон де Лонгрэ,-- предпочитает равенству идеал сыновних отношений, состоящих из внимательного управления и уважительного подчинения". Гири заменяли собой право, а по мнению некоторых японцев, и мораль. Они автоматически соблюдались не столько потому, что соответствовали определенной концепции морали, сколько под страхом осуждения со стороны общества в случае неподчинения гири. Для японцев считалось позорным не исполнить какое-либо гири. Кодекс чести, носящий характер обычая, определял поведение. Все это делало право до недавнего времени бесполезным и даже одиозным. 497. Эпоха Мэйдзи: вестернизация японского права. Такова была картина японского общества к началу эпохи Мэйдзи в 1868 году. Казалось, вся установившаяся ранее структура была разрушена.в ходе всеобщего обновления японского общества. Демократическое государство западного типа заменило прежнее феодальное государство. Быстрый подъем сделал Японию одной из главных наций нашей эпохи в области мировой торговли. Теперь там есть современное законодательство, которое роднит Японию с правовыми системами Запада, и в частности с романскими правовыми системами континентальной Европы. Труды, написанные в Японии, подтверждают наше впечатление о полной вестернизации права, юридической мысли и всего японского общества. В работах японских авторов по философии права излагаются западные теории без всякого упоминания традиционных специфически японских идей; нарушена связь, которая, казалось бы, должна существовать между старым и современным японским правом. Целостной картины старого права нет ни в одном общем труде. Современное японское право ориентируется исключительно на западное право. Японский специалист по частному праву Харада построил на основе западных правовых систем или на базе римского права все без исключения статьи японского Гражданского кодекса. К вестернизации права в Японии прибегли, когда началась эпоха Мэйдзи, чтобы покончить с неравными торговыми договорами, которые некоторые западные державы (США, Великобритания, Франция, Голландия и др.) навязали Японии в 1858 году и которые унижали ее национальное достоинство. Легче было принять в короткий срок кодексы, чем прибегнуть к английскому прототипу -- общему праву. С 1869 года был начат перевод французских кодексов, который был закончен в течение пяти лет, несмотря на все сложности этой задачи: в Японии не было юристов, и надо было найти термины, чтобы выразить столь элементарные понятия, как субъективное право (кэнри) или юридическая обязанность (гиму), которые не были известны японским ученым. Начиная с 1872 года была подготовлена целая серия кодексов, разработанных с помощью французского юриста Г. Буассонада' и многих других юристов -- немецких и даже английских2. Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс, составленные по французскому образцу, были приняты в 1882 году, Законы о судоустройстве и Гражданско-процессуальный кодекс, составленные скорее под влиянием немецкого права, приняты в 1890 году. Самым сложным оказалось принятие Гражданского кодекса. Проект, подготовленный Буассонадом, переделанный в части, касающейся лиц и права наследования, был принят в 1891 году, но его вступление в силу было отсрочено. Он вызвал разного рода возражения, и был подготовлен новый кодекс, который считался переработкой прежнего, но весьма сильно отличался от него, поскольку его составители испытали сильное влияние проекта германского Гражданского уложения. На этой модели, но с использованием и других правовых систем основан Гражданский кодекс, вступивший в силу в 1898 году. Он был дополнен Торговым кодексом (1899 год), характеризующимся теми же чертами. В этот период издается и серия актов в области публичного права. Свобода земледелия была провозглашена в 1871 году, свобода продажи земель--в 1872 году. В 1889 году император октроировал своим подданным конституцию. Организация управления была также модернизирована, было установлено новое административное деление страны на департаменты (кэны), а также приняты Законы о коммунах (1888 год) и о департаментах (1890 год). Очень важные изменения внесены в японское право после 1945 года. Но и в этом случае речь никоим образом не идет о возвращении к нормам, более соответствующим духу и цивилизации Японии. Реформы, осуществленные в тот период с целью демократизации страны, носят американизированный, а не специфически японский характер. Эти реформы дали Японии новую Конституцию (1946 год), реорганизовали систему управления, статут публичной службы. Была перестроена судебная система, внесены изменения в действующие кодексы. 498. Произошла ли вестернизация Японии? После 1945 года к влиянию романских правовых систем добавилось и даже стало конкурировать с ними англо-американское влияние. Остается выяснить, в какой же мере, насколько глубоко за этим западным фасадом Япония претерпела трансформацию и восприняла идеи права в том виде, в каком они известны на Западе. Этот вопрос встает как в плане публичного, так и в плане частного права. И в том, и в другом случаях право, скопированное по западному образцу, в сущности, регулирует лишь незначительную часть общественной жизни Японии. Это право предполагает буржуазное общество, состоящее из свободных индивидов, свободно вступающих в различные правоотношения. Япония далека от такого положения вещей. Нравы японцев, безусловно, эволюционируют и частично приближаются к этой модели, что особенно ярко проявляется в городской среде и среди молодого поколения. Однако японское общество еще далеко от общества европейского и по своей структуре, и по своим нравам. Прежние нравы и образ мышления еще очень живучи у большинства японцев, даже в городах и даже в рабочей среде, а также в крупной торговле. Государственный капитализм и крупные дельцы выросли рядом с сельским пролетариатом, условия жизни которого мало изменились и который тесно связан с промышленным пролетариатом. Критический дух развился слабо, и конфуцианская идея иерархического порядка, базирующегося на самой природе вещей, продолжает существовать. Индивидуализм никогда не имел крепких корней в Японии. Социальные структуры и либеральный дух, которые предполагаются кодексами европейского образца, лишь в незначительной степени существуют в японской действительности. Западные кодексы созданы для рационалистской среды, их абстрактные конструкции -- продукт картезианского духа Запада. Применение современного права наталкивается в Японии на мистический сентиментализм японцев, больше любящих поэзию, чем логику, и довольно равнодушных в силу самой их истории к идеям свободы и человеческого достоинства. 499. Публичное право. В области публичного права предусмотренные законами усовершенствованные демократические институты искажаются в процессе их функционирования в силу того, что японцы не любят вмешиваться в общественные дела и предпочитают, чтобы ими управляли сильные мира сего. Японцы пребывают в неведении относительно того, что сегодня они хозяева своей судьбы. Специалист по истории политической мысли профессор Ока не колеблясь говорит о "внешнем конституционализме", характеризуя политический режим Японии. Произвол полиции вызывает мало протестов; министерство юстиции считает, что его долг сделать так, чтобы полиция была всегда на высоте, а это предполагает, что она всегда и любыми способами находит виновного в случае совершения преступления. Судьи мотивируют суммарно свои решения, считая бесполезным обосновывать их для заинтересованных лиц. Конституционный контроль осуществляется Верховным судом крайне осторожно, если не ограниченно; Акты отмены им законов и иных нормативных актов единичны. 500. Частное право. В сфере частного права действительность также далека от теории. Японцы продолжают видеть в праве аппарат принуждения, который использует государство для навязывания более или менее произвольной воли правителей. Идея права в их сознании по-прежнему связана с наказанием и тюрьмой; право -- ненавистная вещь; честные люди должны сторониться права. Вызов в суд даже по гражданскому делу считается постыдным, страх позора можно считать главной движущей силой, определяющей поведение японцев. Идея права не проникла в повседневную жизнь японцев. Абстрактный характер норм права, его логический характер по-прежнему чужды в стране, которая до недавнего времени не знала трудов Аристотеля. Главное для японцев -- нормы поведения (гири), установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и основанные, по крайней мере внешне, на чувстве привязанности (нинхо), которое объединяет индивидуумов в их отношениях. Тот, кто не соблюдает эти нормы, действует лишь в своих интересах, вместо того чтобы подчиняться благородным порывам своей души; при этом и он сам, и его семья вызывают презрение. Если отбросить отношения между крупными предприятиями, то никто не обращается в суд для осуществления своих прав, как это предусматривается кодексами. Кредитор будет просить должника выполнить свое обязательство добровольно, с тем чтобы не ставить кредитора в затруднительное положение. Жертва несчастного случая, смирившись со своим несчастьем, откажется от обращения в суд для реализации своего права и с благодарностью примет вместе с извинениями скромное возмещение, которое виновник поспешит предложить пострадавшему. Обращение в суд для удовлетворения претензии, которую право объявляет законной, мало отличается в Японии от вымогательства. По мнению японцев, понятие субъективного права обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, который, согласно доктрине конфуцианства, являющейся основой японской традиции, существует в природе. Это понятие чуждо чувствам японцев, а они предпочитают руководствоваться чувствами, а не разумом. Суды Японии довольно активны, но большую часть их деятельности в области отношений между частными лицами составляет их примирение, а не решение дел по существу. 501. Значение мировых соглашений. Законом предусмотрены многие виды мировых соглашений'. Первый из них (едан) традиционно относится к досудебной стадии. Обращение в суд -- по мнению японцев, поведение, достойное порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут разного рода посредников. О мировых соглашениях такого типа нет статистических данных, тем не менее складывается впечатление, что в их достижении значительна роль полиции. В 1958 году в муниципальную полицию Токио поступило 21 550 обращений по гражданским спорам и в 59% случаев стороны полюбовно решили свои споры. В большинстве случаев конфликт завершается на этой стадии. Если же нет, то стороны имеют право обратиться в суд. Тем не менее идея примирения продолжает действовать. В соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом (ст. 136) судья должен в ходе процесса постоянно стремиться к тому, чтобы привести стороны к примирению. Наилучший вариант -- это не судебное решение, удовлетворяющее обе стороны, а отказ от иска и полюбовное соглашение. Судье предоставлены многие возможности, для того чтобы он на всех стадиях мог играть роль посредника. Вмешательство судьи -- это признак социального неблагополучия, и в Японии всячески стремятся избежать такого вмешательства. Кроме описанной выше процедуры (викой), сторонам предоставлена и другая возможность (шотей). Обратившись в суд, они могут просить не вынесения решения, основанного на законе, а создания примирительной комиссии, которой поручается предложить сторонам возможное мировое соглашение. В принципе в состав такой комиссии входят два посредника и судья, но последний не участвует в заседаниях, дабы не создалось впечатления, что на самом деле спор решен властью судьи. В целях сохранения добропорядочной репутации стороны предпочитают путь шотей. Кроме того, по определенным категориям дел (семейным, трудовым) закон предписывает эту процедуру. Предположим теперь, что процедура, заняв несколько месяцев, тем не менее оказалась безрезультатной: посредники предложили соглашение, но одна из сторон или обе им не удовлетворились. Любая сторона получает в этом случае право в двухнедельный срок обратиться в суд. Однако суду и в этом случае предоставлен выбор: решить спор строго на основании закона или подтвердить вариант мирового соглашения, предложенный ex aequo et bomo посредниками. Возникал вопрос, не противоречит ли такое правило Конституции. Верховный суд долго не высказывался по этому поводу. Наконец после девятилетнего размышления он в 1956 году объявил, что это правило не противоречит Конституции. Однако такое решение было принято большинством в один голос (8 против 7). Через четырнадцать лет, решая аналогичное дело, Верховный суд изменил свою позицию и констатировал (9 голосами против 6), что соответствующая норма противоречит ст. 32 Конституции, согласно которой никто не может быть лишен права на разбирательство его дела в суде, и ст. 82 Конституции, устанавливающей, что разбирательство дел в судах производится открыто. Процедура шотей допустима лишь тогда, когда стороны добровольно соглашаются с достигнутым результатом. Этот поворот судебной практики -- редкий в деятельности Верховного суда -- свидетельствует о прогрессе юридического мышления и принципа законности в стране. Кроме того, после 1958 года наблюдается некоторый упадок процедуры шотей. Статистика показывает, что ныне чаще, чем в прошлом, стороны просят суды решать на основании закона. Однако японцы еще далеки от отказа от своих традиций, и та же статистика говорит о том, что они не любят обращаться в суды. Юристы в Японии немногочисленны (в 1964 году их было 7136). Разбирательство дела в нижестоящих инстанциях часто происходит без участия адвокатов. У судьи большие возможности свести дело к примирению сторон или решать его, основываясь более или менее открыто на справедливости. Антиюридическая направленность мышления настроила японцев и против арбитража. Казалось неприличным предвидеть заранее, что договор может породить спор и что в случае его возникновения он не сможет быть разрешен путем прямых, основанных на доброй воле, контактов заинтересованных сторон. Во внешнеторговых договорах часто можно встретить арбитражную оговорку. Но во внутренней торговле она заменена другой, устанавливающей, что, если не оговорено иное, споры решаются путем мировых соглашений. 502. Социальная действительность и право. Будущее японского права. Японцы охотно воспринимают все идеи, которые им преподносятся как современные; их мало заботит иностранное происхождение этих идей и имеющиеся в них противоречия. Никаких противоречий между созданием западного права и сохранением образа жизни, игнорирующего нормы этого права, нет. Ведь в любой стране право не является единственным средством, которое регулирует отношения между отдельными гражданами, и мы считаем, что это очень хорошо. Право предлагает способ решения для тех случаев, которые невозможно решить путем соглашения. А если дело можно решить полюбовно? Будет при этом использована модель, предложенная правом, или какая-то другая? Социологи испытывают большие трудности при ответе на этот вопрос. Различие состоит в том, что в странах Запада право пытается дать решения, соответствующие пониманию справедливости и нравам этих стран. Право же, искусственно импортированное в Японию, никак не связано с нравами страны. В отличие от того, что происходит в социалистических странах, руководители Японии, вводя кодексы, вовсе не имели намерения изменить образ жизни населения. Желание развивать страну в плане экономическом, которое привело к восприятию западных правовых форм, сосуществовало с желанием сохранить традиционные нравы. Японцы продолжали до 1945 года жить так, как они жили прежде, игнорируя новое право. События 1945 года были для японцев уроком, последствия которого еще трудно определить. Современная техника полностью меняет все отношения, которые могли существовать ранее между Западом и Востоком. Идея равенства людей, с которой мы встречаемся на Западе, имеет глубокое религиозное обоснование (все равны перед богом), с одной стороны, и светское, развитое индивидуалистскими доктринами, а затем и социалистической теорией -- с другой. Япония в своей приверженности принципу иерархической организации общества, налагаемой самой природой вещей, в настоящее время среди индустриальных стран осталась одинокой. Индустриализация и развитие городов вновь ставят на повестку дня вопрос о принципе организации общества: поражение 1945 года и беспрецедентная оккупация Японии иностранной армией вызвали сомнение в его безупречности. Старшее поколение жалуется, что молодые не знают норм гири. Прогресс демократических идей и расширение связей с заграницей может в конце концов привести Японию к осознанию того, что господство права -- это необходимое условие господства справедливости. Но это пока только гипотеза. Раздел четвертый ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ АФРИКИ И МАДАГАСКАРА 503. План. Правовые институты Африки и Мадагаскара привлекают в нашу эпоху особое внимание юристов. Период колонизации закончился, африканцы и мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки. Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права. Рассмотрим также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую правовым системам этой части света новыми руководителями. Глава 1. ОБЫЧНОПРАВОВАЯ ОСНОВА 504. Разнообразие обычаев. Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения. Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. 'Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах. Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным нормам. Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи тем не менее констатируют, что имеется нечто общее, определенные черты, отличающие африканское право от европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком". 505. Африканская концепция социального порядка. В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное, поведение людей и поведение природы -- все связано в этом мире. Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак -- это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа. Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но оно непонятно африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более неизвестно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога . 506. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому "то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо" прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношение между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам. Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено. 507. Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь терминами европейского словаря. Его применение, использование конструкций западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права. Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки представлениям. Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле. Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения; они говорят лишь о некоторых частных решениях и регламентарных правилах'. Социальный же порядок детально регламентировался не ими, а так называемыми фомба, соответствовавшим китайским правилам или японским гири. Заботами французской колониальной администрации были подготовлены многочисленные (примерно 150) "сборники обычаев". Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неодинакова2. В английской Африке в колониальный период обычаями интересовались мало. Лишь совсем недавно появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух. 508. Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу. Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% -- христиане. Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV--XV века) -- Сомали и берега Индийского океана. 35 процентов жителей Черной Африки -- мусульмане. Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человеческие общества являются в Африке градом господним не более, чем в остальном мире. Христианизация и исламизация, помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по "праву". Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение; но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно тем не менее провести известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там также продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверъестественного и магического основания, они открыли путь к их упадку. 509. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то что среди ее населения преобладают христианские народы -- амхара, тигре, галла,-- в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало чисто обычное право. Это право было чрезвычайно фрагментарным. Господствовавшие обычаи не носили священного характера. Право для эфиопов выражалось в номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей). В этих условиях по инициативе императора Хайле Селассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привязанность основывается на чувствах или заинтересованности; обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного характера. Глава II. КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД 510. Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке под господство европейцев. Какова была позиция колонизаторов в отношении права? Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов -- с другой, была в принципе различной. Французы, испанцы и португальцы долгое время проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате -- равной ценности всех людей и превосходства европейской цивилизации. Эта политика просуществовала до конца колониальной эпохи. Конституция Франции 1946 года провозгласила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, "если они от него не отказываются"; французская тенденция отчетливо выражена в этой оговорке. Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране подтвержден ранее: в связи с образованием независимого государства Конго в 1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 года. В Бельгийском Конго, как и во французских владениях, ассимиляция рассматривалась как нормальное завершение цивилизаторских действий и метрополия непосредственно брала в свои руки управление страной. Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях. Противоположность этих двух политик в области публичного права очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле простого протектората. Те и другие, естественно, распространили на колониальные владения нейтралистские и децентралистские концепции, которые они применяли на своих собственных территориях относительно местных территориальных образований. Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика была в значительной мере одинакова . Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь посмотреть на достигнутые результаты. Страны, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, а страны, входившие во Французскую империю-- старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди -- примыкают к системе романского права. Как это произошло и какими стали африканские и мальгашские обычаи? Следует указать, что в данном случае имело место двойное развитие. С одной стороны, произошла рецепция современного права, затронувшая прежде всего те сферы, где особенно ощущался переход к новой цивилизации и где, следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными. С другой стороны, можно отметить преобразование обычного права даже и там, где оно давало полную регламентацию. Это происходило потому, что держава-колонизатор не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях. Отдел 1. Новое право 511. Необходимость нового права. Обычай первоначально охватывал в Африке и на Мадагаскаре всю общественную жизнь. Он устанавливал правила организации общества как в политическом, так и экономическом аспектах, а также нормы, регулировавшие семейные отношения, правила обмена между индивидуумами, нормы уголовного права и процесса. Традиционное право отражало в самых различных вопросах ту концепцию общества, которой придерживались деревня или племя. Однако оно не было пригодно к приспособлению с необходимой быстротой к тому типу нового общества, которое утвердилось в XIX и XX веках. Развитие права в некоторых областях, например нового торгового права, было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное право, патентное и морское право, нормы о ценных бумагах должны были быть импортированы с Запада. Работа традиционно рассматривалась в Африке не как способ заработать себе на жизнь, а как основанный на соблюдении обычаев образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по которому кто-то обязывается за вознаграждение работать на другого. Отсюда необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы в рецепции нового для стран Африки трудового права. Обычаи сложились, что