лазах английских юристов.  ќто тем
более трудно длЯ них, так как правило, устанавливающее замкнутый круг вещных
прав, и ограничение возможности расчленЯть право собственности только строго
установленными  случаЯми  чужды  английскому  праву  и  взглЯдам  английских
юристов.
     Џоложение,  разрешающее  свободно  разделЯть  правомочиЯ  собственника,
кажетсЯ английскому юристу столь  же естественным, как  длЯ континентального
юриста -- принцип свободы договоров.
        314.  ‘овместнаЯ  собственность</b> (joint tenancy)  <b>и общаЯ  собственность
(tenancy in common). ‚ свЯзи с институтом доверительной  собственности и длЯ
того, чтобы  показать различие концепций  английского и французского  права,
отметим  также  две  формы собственности, существующие  в английском  праве:
совместную собственность и общую собственность. ‚тораЯ  из  них эквивалентна
французскому институту, хотЯ в каких-то  деталЯх их регламентациЯ может быть
разной.  ‡ато  совместнаЯ  собственность  (joint  tenancy)  <i>--</i>  форма  чисто
английскаЯ  и  длЯ  нас  на  первый взглЯд  совершенно  чуждаЯ и  вызывающаЯ
удивление.  Џри  этой форме никто не наследует  за выбывшим  собственником и
субъектом  права  собственности  остаетсЯ лишь  более узкий  круг оставшихсЯ
собственников.  —ему  соответствует  даннаЯ  юридическаЯ  форма?  ќто  легко
объЯснить, имеЯ в  виду институт  доверительной собственности.  Ѓенефицианты
доверительной  собственности  обычно  ЯвлЯютсЯ сособственниками  (tenants in
common)<i>;</i> управлЯющие, наоборот, выступают как совместные собственники<i>.</i> —асто
существует несколько управлЯющих  (длЯ  бенефициантов -- это  дополнительнаЯ
гарантиЯ  их   интересов),  и  все  акты  по  управлению  имуществом  должны
совершатьсЯ  всеми  управлЯющими.  …сли  один  из  управлЯющих выбывает,  не
следует, чтобы управление имуществом  переходило к его наследникам, возможно
и   некомпетентным.  ќто   достигаетсЯ  при  помощи   формы  joint  tenancy<i>.</i>
доверительнаЯ  собственность  по  выбытии одного  из  управлЯющих продолжает
управлЯтьсЯ  оставшимисЯ,  за  исключением  тех  случаев,   когда,  согласно
договору о доверительной  собственности  или в соответствии с решением суда,
должен быть подобран новый управлЯющий (взамен выбывшего).
     Џодобные примеры, показывающие различиЯ  в структуре французского права
и права английского, и различие их  концепций можно было бы умножить. ђазнаЯ
историЯ  того и  другого права породила и разную  группировку  норм  во всех
отраслЯх права,  и выработку  разных  концепций.  ‚едь  концепции  романских
правовых  систем  вырабатывались  главным  образом  университетами  на  базе
римского  права. Ђнглийские  же концепции возникли <b>из</b> различных  старых форм
судебной процедуры и пронизаны  духом  средних веков, хотЯ  они с тех пор  и
были   значительно   модифицированы  применительно  к  нуждам   современного
общества.

     <i>§ 3. Џроцессуальное право и нормы материального права</i>
     <b>315. ’енденциЯ  романских  юристов.</b>  Џо традиции, юристов  …вропейского
континента больше всего интересует материальное право. Ќа судебную процедуру
они обращают меньше  вниманиЯ, так же как и на все то, что касаетсЯ судебных
доказательств или исполнениЯ  судебных решений.  ќта  традициЯ ставить право
выше  процесса  установилась  еще  в древности: уже  в ђиме строго различали
настоЯщих   юрисконсультов  и  адвокатов  (oratores),  которые,  безусловно,
считались рангом ниже первых. ‚  дальнейшем  эта  традициЯ обозначилась  еще
сильнее, особенно благодарЯ университетской  подготовке юристов. ‡десь право
выступало как нечто  подобное  моральной теологии.  ћрист  --  это тот,  кто
изучил  образец  разума -- римское  право; этим  он  отличаетсЯ от практика,
который  знает правила  судопроизводства, местные  акты,  но  не имеет общей
правовой культуры. ќтого практика  немного  презирают за то, что он не имеет
диплома и не знает принципов.
     <b>316. €ной характер английского права.</b> Ђнглийское право -- это не право,
изученное  в   университете,   не  право   принципов.  Ќаоборот,  это  право
процессуалистов  и  практиков.  Љрупный юрист в  Ђнглии -- это  не профессор
университета,  а  судьЯ,  вышедший из практиков.  ‹ишь незначительнаЯ  часть
юристов  обучалась в университетах, и в XIX веке в стране не было  ни одного
судьи с известным именем, который имел бы университетский диплом.
     €зучение принципов не дало бы этим юристам ничего. ‚ Ђнглии до XIX века
главным  длЯ юриста  было  уметь найти форму  иска, позволЯющую обратитьсЯ в
Љоролевский суд и избежать тех препЯтствий, которые готовила на каждом  шагу
весьма  формальнаЯ  процедура.  …сли же начат процесс,  можно  положитьсЯ на
присЯжных, которые  вынесут правильное решение, подтверждающее вашу правоту.
‘амаЯ большаЯ трудность -- возбудить процесс. „лЯ этого  надо было все  свое
внимание  обратить на всЯкого  рода препЯтствиЯ процедурного плана.  ‘ одной
стороны, процесс проходит в  присутствии присЯжных, поэтому необходимо  было
выработать строгие правила о доказательствах, чтобы вердикт невежественных и
впечатлительных присЯжных был разумным.
     ’аким образом,  процессуальные вопросы  выдвигались на  первый план длЯ
английских  юристов. ‚о-первых,  потому, что  эти благоразумные  люди хорошо
понимали,  что  быть  правым --  этого  еще  мало длЯ того,  чтобы  добитьсЯ
удовлетворительного   решениЯ,  а   во-вторых,   потому,  что   материальное
английское  право  до  XIX  века было  чрезвычайно бесформенным  и нечетким.
Ђнглийское договорное право, в частности, возникло только в XIX и XX веках.
        317.  ‘овременное  английское   процессуальное  право<sup>2</sup>.   ‡а
последнее  столетие  английскаЯ  судебнаЯ  процедура  упростилась.  ‘ другой
стороны, значительно  обогатилось английское  материальное  право, достигнув
такой  степени  определенности,  котораЯ делает  его сравнимым  с  правовыми
системами  континентальной   …вропы.  Ђнглийские  юристы  все  чаще  и  чаще
поЯвлЯютсЯ на  правовых  факультетах  университетов,  чтобы изучить принципы
английского  права,  систематизированные  теперь  так  же,  как  и  принципы
различных  романских  правовых  систем. Ћднако  стиль  мышлениЯ, порожденный
вековыми традициЯми, сохранЯетсЯ до сих пор.
     Ќапример,  процедура в судах  сохранЯетсЯ  та  же,  что и в те времена,
когда   дела  слушались  с   участием  присЯжных,  хотЯ  в  настоЯщее  времЯ
гражданские  дела  с  участием  присЯжных  слушаютсЯ  очень  редко.  Џроцесс
тщательно  готовитсЯ, с  тем  чтобы разногласиЯ  сторон были  Ясно  видны  и
фиксировались бы вопросами,  на которые можно отвечать только "да" или "нет"
(во  ”ранции  такой  порЯдок  существует  только  при  рассмотрении  дела  в
единственной  инстанции, где  участвуют  присЯжные,--в  суде  ассизов).  ‚сЯ
процедура совершаетсЯ  в публичном заседании  суда,  в ходе  которого пункты
разногласий  должны  быть выЯснены на основе системы устных доказательств --
показаний свидетелей, которых по очереди допрашивают адвокаты
     сторон. „осье  дела не  существует,  все  должно быть изложено  устно в
судебном заседании, чтобы присЯжные (неграмотные в старину)  могли составить
свое мнение  по  делу. ‘удебное заседание ЯвлЯетсЯ непрерывным, и решение по
делу должно  быть вынесено тотчас  же:  если участвуют присЯжные, они должны
быть  освобождены  как   можно   скорее.  Ќекоторые  доказательства  как  по
гражданским,  так  и по  уголовным  делам  исключаютсЯ,  так  как они  могут
произвести    нежелательное    впечатление     на    несведущих    присЯжных
(предполагаетсЯ,  что   таковые  всегда  имеютсЯ).   ‘истема   доказательств
английского  права  весьма  обширна  и  хорошо  (некоторые считают,  слишком
хорошо) технически разработана. ‚ силу всех этих правил судебнаЯ процедура в
Ђнглии  сохранила большее значение по сравнению с ролью процедуры  в странах
континентальной  …вропы,  особенно в  тех  традиционных  сферах  английского
права, которые образуют то, что принЯто называть "правом юристов".
     <b>318.  Ћбраз  мышлениЯ английских юристов.</b>  Ќадо  отметить, что  с точки
зрениЯ  психологической в  Ђнглии  сохранЯетсЯ и способ мышлениЯ,  придающий
особо важное значение судебной процедуре. ћрист континентальной …вропы видит
в  праве  принципы  социального порЯдка.  Ћн оценивает право  в  свете  этих
принципов;  он  говорит о принципах политической свободы, социальных правах,
свЯтости  собственности  и  договоров,  а  практикам   оставлЯет   заботу  о
проведении этих принципов в жизнь.
     Ђнглийский же юрист  -- своего рода наследник практиков, как правило, с
недоверием  относитсЯ  к  тому,  что  считает  пустыми  словами:  что  стоит
какое-либо  правовое  положение или  принцип, если на практике не существует
способов длЯ  его осуществлениЯ? ‚се внимание английских юристов веками было
обращено  на  судебную  процедуру  и  очень  медленно переноситсЯ  на  нормы
материального права.
     <b>319.  €ллюстрациЯ:  административное  и  уголовное  право.</b>  ЏодавлЯющее
большинство дел решаетсЯ  в Ђнглии так  называемыми  нижестоЯщими судами  --
комиссиЯми  по   административным  спорам,  частными   арбитрами.  Љонтроль,
осуществлЯемый  за их  деЯтельностью вышестоЯщими судами, во  многих случаЯх
распространЯетсЯ и  на то, как было  истолковано и  применено  право. Ћднако
очень  часто контроль ограничиваетсЯ лишь  тем,  как  был  проведен процесс.
ђешение  арбитра проверЯетсЯ лишь тогда, когда вынесшее его лицо заслуживает
упрек в  неблаговидном поведении  (misconduct). ‚ышестоЯщий суд не стремитсЯ
проверЯть, обоснованно ли принЯтое  решение. ѓлавное -- это  принЯть решение
на  основе   должной   процедуры,   в   ходе   которой   заслушиваютсЯ   все
заинтересованные лица  и  на  основе которой решение может  быть  принЯто  с
полным знанием дела. Љаково же будет решение по существу, английского юриста
мало заботит; он доверЯет администрации. ‚ Ђнглии не сочли нужным установить
возможность обжалованиЯ превышениЯ власти, играющую столь значительную  роль
во французском административном  праве.  ‡ато в Ђнглии администрацию обЯзали
мотивировать  свои  решениЯ, а во ”ранции ѓосударственный совет  не возложил
такой обЯзанности  на администрацию (кроме  исключительных случаев или когда
это предусмотрено законом).
     ЋбвинЯемый  должен  иметь так  называемый  fair trial (то  есть в  ходе
процесса  к нему должны относитьсЯ лоЯльно), выносить решение можно только с
соблюдением  установленных  процессуальных  форм --  вот  ведущие  положениЯ
английского    права,    права,   рассматриваемого   по   преимуществу   под
процессуальным углом  зрениЯ,  права, которое,  кажетсЯ,  более заботитсЯ об
отправлении  правосудиЯ, чем  о  самом правосудии<sup>2</sup>.  ќти  аспекты
нельзЯ,  конечно,  отделить  друг от  друга.  ’ем  не  менее  такое  деление
подчеркивает  дух  английского  права.  ‘ледуйте  строго  регламентированной
лоЯльной процедуре, думает английский юрист, и  вы почти навернЯка добьетесь
справедливого  решениЯ.  ”ранцузский юрист, наоборот, считает,  что  следует
сказать судье,  какое решение будет  правильным: если  он знает это решение,
пусть  выносит   его   с  соблюдением  всех  деталей  процедуры   и  системы
доказательств.
     Ћбе эти позиции,  безусловно, определены  историей.  ЂнглийскаЯ позициЯ
сложилась в стране,  где не существовал свод  законов, на которые можно было
опиратьсЯ, и где  судьи вынуждены были  эмпирически  создавать  общее право.
”ранцузскаЯ же позициЯ объЯснЯетсЯ  рецепцией или по крайней мере  престижем
римского права, унаследованного французами.
        Ћтдел II. Ќорма права
     <b>320. ЉонцепциЯ  нормы  права, созданнаЯ судебной практикой.</b>  ђазличие в
структуре  между  романо-германскими  правовыми  системами  и  общим  правом
проЯвлЯетсЯ и при сравнении того, как понимает французский юрист норму права
и что называет английский юрист правовой нормой<i>.</i>
     Џри   изучении  роли   судебной   практики  и   роли  законодательства,
рассматриваемых в качестве источников  права,  мы попытаемсЯ показать  очень
важное  различие,   существующее  по   этому  вопросу  между  французским  и
английским  правом.  Ђнглийские  юристы  рассматривают  свое  право  главным
образом  как  право  судебной  практики.  Ќормы  английского  права  --  это
положениЯ,  которые берутсЯ из  основной части  решений,  вынесенных высшими
судебными инстанциЯми Ђнглии. ‚се то, что в этом  решении не ЯвлЯетсЯ строго
необходимым длЯ разрешениЯ данного спора, английский судьЯ называет "попутно
сказанным"  и опускает. ЂнглийскаЯ норма права, таким образом, тесно свЯзана
с   обстоЯтельствами  конкретного  дела  и   применЯетсЯ  длЯ  решениЯ  дел,
аналогичных тому, по которому данное решение было принЯто. ’акую норму права
нельзЯ  сделать более общей и абстрактной, так как  это глубоко  изменит сам
характер английского права,  превратит его  в право доктринальное. Ђнгличане
весьма  сдержанно относЯтсЯ к такой  трансформации: они воспринимают  нормы,
изданные законодателем, как бы Ясны они  ни были, только в том случае, когда
они истолкованы судебной практикой. ’аким образом, практика  как бы заменЯет
в системе источников права нормы, изданные законодателем.
     ‘овсем  иное,  как известно, положение существует в  правовых  системах
континентальной  …вропы: основу этих правовых систем  составлЯют не судебные
решениЯ,  а   принципы,   выработанные  доктриной   в  университетах   путем
систематизации   и   модернизации  положениЯ  кодификации  ћстиниана.  Ќорма
английского права способна дать немедленное решение по  данному спору. Ќорма
континентального права, выработаннаЯ доктриной или созданнаЯ законодателем и
носЯщаЯ  общий  характер,  охватывает  поведение  граждан  в  широком  круге
случаев, в том числе  таких, которые сильно отличаютсЯ  от  рассматриваемого
спора. „ва вида норм права, имеющих с самого начала разные цели, различаютсЯ
и в  том  отношении,  что  нормы  французского  права  неизбежно носЯт более
всеобщий характер, чем  нормы английского  права. Џеревод  английского legal
rule  как нормы  права в этих условиЯх ЯвлЯетсЯ весьма  приблизительным:  он
деформирует действительное  понЯтие  того,  чем  ЯвлЯетсЯ  английскаЯ  норма
права.
     <b>321.  Џримеры.</b>  ‚  качестве примера возьмем заключение  договора  между
отсутствующими.  ”ранцузский  юрист  в  этом  случае спрашивает себЯ,  какой
концепцией он должен руководствоватьсЯ: исходЯщей из момента отправки оферты
или, наоборот, ее  получениЯ,-- и  в  зависимости от выбора концепции решает
вопрос  о  моменте заключениЯ договора.  ’акой  подход покажетсЯ английскому
юристу слишком  абстрактным;  длЯ  того,  чтобы  определить  дату  или место
заключениЯ договора, могут  быть  использованы в зависимости  от  конкретных
обстоЯтельств самые различные нормы.
     ’акже и  в области  деликтной  ответственности  в Ђнглии не установлены
общие принципы, подобные  тем, которые имеютсЯ в европейских кодексах, в том
числе  во  французском   ѓражданском   кодексе.   ђазличные  виды  виновного
причинениЯ  вреда,  различные  обстоЯтельства,  при  которых нанесен  ущерб,
регламентируютсЯ  каждый  своими  собственными  нормами.  Ђнглийские  юристы
игнорируют общее  понЯтие  вины  и  имеют  дело  лишь  с  различными  видами
неправомерного поведениЯ,  разными  фактическими  составами  (torts), и если
речь  идет  о  таком составе,  характеризуемом наличием  вины,  то  ставитсЯ
вопрос,  существовала  ли при  данных обстоЯтельствах обЯзанность  ответчика
соблюдать   должную   осторожность.   …сли   речь  идет  об  ответственности
собственника земельного участка, применЯютсЯ различные  нормы в  зависимости
от того, имел или не имел потерпевший право находитьсЯ на  этом участке, был
ли  он приглашен ответчиком, взрослое лицо потерпевший или ребенок,  свЯзано
ли  причинение  вреда  с  обработкой  земли и  т. д.  “читываетсЯ не  только
различие в  типе  деликтов, но также и  характер  вреда -- материальный  или
моральный.  •арактерно,  что  понЯтиЯ  вины  и   вреда  труднопереводимы  на
английский Язык, а ключевое понЯтие английского деликтного права--это убытки
(damages).
     Ћбщие формулы наших кодексов воспринимаютсЯ английскими юристами скорее
как моральные предписаниЯ, а не нормы права как  таковые. ‘ама же английскаЯ
правоваЯ  норма  свЯзана  с  казуистикой,  котораЯ  подчас  становитсЯ такой
сложной и ухищренной, что требуетсЯ разъЯснЯющее вмешательство законодателЯ.
     <b>322. ЋткрытаЯ система и замкнутаЯ система.</b> Џриведенные выше рассуждениЯ
очень важны длЯ пониманиЯ английского  права и  методов английских  юристов.
Џравовые   системы   романо-германской   правовой  семьи  образуют  стройный
ансамбль,  "замкнутые  системы",  где  любой  вопрос  может  и  должен  быть
разрешен, по крайней мере теоретически, путем "толкованиЯ" действующей нормы
права. Ђнглийское право  --  "система  открытаЯ":  оно выступает как  <b>метод,</b>
который позволЯет  разрешить  любой вопрос, но не содержит  норм, подлежащих
применению  в  любых  обстоЯтельствах.  ’ехника  английского  права  не есть
техника  толкованиЯ правовых норм; она заключаетсЯ  в том,  чтобы, исходЯ из
legal rules, ранее принЯтых,  установить норму,  может быть  новую,  которую
следует  применить  в данном случае. ќта процедура  осуществлЯетсЯ на основе
фактических  обстоЯтельств  данного  дела, с  тем чтобы  установить различие
между  данным  случаем и  делом, рассматривавшимсЯ в  прошлом. Ќовому случаю
соответствует (должна соответствовать, по мнению английского юриста) и новаЯ
норма.  ”ункциЯ судьи заключаетсЯ в осуществлении правосудиЯ;  он  не должен
формулировать  общие  положениЯ, выходЯщие  по  своему  значению за  пределы
рассматриваемого судом  спора. ЂнглийскаЯ концепциЯ legal rule, более узкаЯ,
чем французское понЯтие нормы права, объЯснЯетсЯ исторически тем фактом, что
общее право формировалось  судьЯми, оно тесно свЯзано  не с толкованием, а с
техникой отличий, котораЯ и составлЯет метод английского права.
     <b>323. •арактер законодательной нормы.</b> ‘ различием  концепций нормы права
в Ђнглии и на  континенте  свЯзаны и другие важные  вопросы. Ћтсюда следует,
например, что длЯ англичанина норма, принЯтаЯ законодателем, носит особый, в
известной  мере  даже анормальный характер, как  нечто извне  привносимое  в
право.  Љак  ни  стараетсЯ английский  законодатель конкретно  формулировать
нормы, сделать их как  можно  более казуистичными,  он, за  исключением  тех
случаев, когда  ограничиваетсЯ внесением поправок в общее право, действует в
иной плоскости, чем суды, и  длЯ  того,  чтобы сформулированные им положениЯ
могли быть полностью воспринЯты английским правом, они должны быть применены
и подтверждены  (иногда в измененном виде)  судами в  условиЯх, обычных  длЯ
выработки  общего  права. ќто положение  очень важно, так как оно влечет  за
собой  если  не  теоретически,   то  фактически  невозможность   кодификации
английского права на романский манер.
     Њожно констатировать, что  в различных странах  общего права, где  была
проведена кодификациЯ по французскому образцу (в ‘Ђ или в €ндии),  принЯтые
кодексы  не  стали  такой же  правовой  базой,  какой ЯвлЯютсЯ на континенте
наполеоновские кодексы.
     “коренившеесЯ  в   Ђнглии  понимание  правовой  нормы  породило  особые
трудности тогда, когда закон  и  административный  акт  стали инструментами,
используемыми в целЯх  социальной  трансформации. Љак правило,  закон  и акт
устанавливают  лишь руководЯщие принципы и  стандарты поведениЯ, представлЯЯ
управлЯющим   и   контролирующим   органам   достаточно  широкие   оценочные
правомочиЯ. Ђнглийские суды пришли  к тому, что в данной свЯзи их толкование
законов и  регламентов должно отличатьсЯ  от традиционного. ‚ конечном итоге
оно  окажетсЯ  во  многом  похожим  на  то,  что происходит  на  континенте.
“меньшаетсЯ  контроль,  который  суды  --  единственнаЯ  инстанциЯ,  могущаЯ
решать, что есть право,-- осуществлЯют в отношении актов "квазиюридического"
характера.
     <b>324.   €нфлЯциЯ  права.</b>  ЃлагодарЯ  прецедентной  системе  нам  нередко
представлЯетсЯ, что в Ђнглии происходит  настоЯщаЯ  инфлЯциЯ права.  ‚ своем
желании свести право  к рЯду принципов мы,  вероЯтно, в  некоторых  вопросах
предоставили слишком  большую свободу  судейскому  усмотрению, полагаЯ,  что
доктрина или  законодательство не  может снизойти до рассмотрениЯ конкретных
фактов.
     ”ранцузское  право предстает  перед англичанином  как  бы  состоЯщим из
отдельных кадров, внутри которых легко можно производить изменениЯ способом,
мало  благоприЯтствующим  устойчивости   правоотношений.   Ђнглийское  право
оставлЯет  противоположное   впечатление.   Ћно   перегружено   юридическими
дефинициЯми  и  решениЯми  мелких  вопросов,  которые,  казалось  бы,  более
правильно оставить на  усмотрение  судей в каждом конкретном  случае,  а  не
возводить в прецедент.
     Џо  английскому праву, закон  может в  различных  случаЯх предоставлЯть
судье "дискреционные полномочиЯ". Ќо эта общаЯ формула прикрывает совершенно
иное  положение,  нежели  то, что  скрываетсЯ  за  ней  в  романском  праве.
‡аконодательнаЯ формула лишь тогда приобретает значение в глазах английского
юриста,   когда   определенное   количество  норм   судебного  происхождениЯ
зафиксирует,   как  именно  судьЯ  должен  использовать  свои  дискреционные
полномочиЯ. ђегламент  ‚ысокого  суда Ђнглии ограничилсЯ кратким  указанием,
что судьи этого суда имеют полные дискреционные полномочиЯ в решении вопроса
о судебных издержках.  „анное  лаконичное  положение  было  затоплено волной
постановлений   и   приговоров,   объЯснЯвших,  как  должны   осуществлЯтьсЯ
дискреционные полномочиЯ.  Ќовый  специальный регламент по  вопросу судебных
издержек систематизировал  в 1959 году эту судебную практику,  сформулировав
вместо  прежнего короткого  правила 35 норм,  которые вместе с  приложениЯми
занимают   не   менее   148  страниц  в  руководстве  по   судопроизводству,
разработанным судом.
     ”ранцузскаЯ    норма,    говорЯщаЯ   о   недобросовестной   конкуренции
коммерсанта,  действующего в  ущерб  правам его конкурентов, длЯ английского
юриста  не представлЯетсЯ  настоЯщей  нормой  права. Ћн увидит  в  ней  лишь
расплывчатую  формулу, призванную дать судьЯм общую  директиву о том, что  в
данной свЯзи ЯвлЯетсЯ справедливым. —тобы  иметь  настоЯщую legal rule, надо
дождатьсЯ, пока суды  вынесут  в этом  плане решение по  конкретному делу  и
скажут, была ли  в данном деле и  в данных обстоЯтельствах  недобросовестнаЯ
конкуренциЯ  и должен ли виновный  подвергнутьсЯ  правовым  санкциЯм.  Ќорма
английского права  неотделима от  отдельных  элементов конкретного  дела,  и
только такие элементы и  дают возможность понЯть ее  значение. Ќорма  эта не
воплощаетсЯ   в  законодательной   формуле.   ”акты  пронизывают   структуру
английского  права  и нередко  сами  попадают в число  правовых  норм. ’акой
широкий  подход  ведет к  некоторой  гипертрофии  английского  права,  о чем
нередко сожалеют многие авторы.
     <b>325. €мперативные и диапозитивные нормы.</b> ЂнглийскаЯ концепциЯ исключает
то деление,  которое  ЯвлЯетсЯ элементарным длЯ романских правовых систем,--
деление  норм  на  императивные  и  диспозитивные.  „аже  сами  эти  термины
непереводимы на английский  Язык. ЏонЯтно, почему само понЯтие диспозитивной
нормы не  воспринимаетсЯ  английским юристом.  ’ермин  "диспозитивнаЯ норма"
нужен лишь тем, кто использует точку зрениЯ доктрины  или  законодательства,
рассматриваЯ типичные дела. Ђнглийский судьЯ типичных  дел не рассматривает,
его  функциЯ --  вынести решение по  конкретному случаю, учитываЯ  при  этом
имевшиесЯ  прецеденты.  ‘ледовательно,  он не  может заЯвить,  что,  если не
оговорено  иное,  продавец  несет  ответственность  за   скрытые  недостатки
проданной  вещи.  ’акаЯ  формула  была бы длЯ  него  не  более  чем "попутно
сказанным".  Џодобные  формулы  в  Ђнглии  считают   не   нормами  права,  а
доктринальными  рассуждениЯми:  ведь  они  более  общи  и   абстрактны,  чем
конкретные решениЯ, и не могут считатьсЯ нормами права.
     „лЯ англичанина есть нечто шокирующее  в предположении, что все  законы
могут не быть одинаково  императивны. Љогда английскаЯ  доктрина выделит то,
что  континентальные  юристы называют  диспозитивными нормами, она  и  тогда
будет исходить из других  позиций и применЯть  не  ту  терминологию, котораЯ
распространена на континенте. Ћна будет говорить  о  предполагаемых условиЯх
договора, а не  о  диспозитивных нормах права.  ќта  различнаЯ  терминологиЯ
также подменит привычное  длЯ континентальных юристов деление  норм права на
императивные и диспозитивные.  Ђнгличане не только  не знают такого делениЯ,
но и с трудом понимают его.
     ђазумеетсЯ, английский законодатель может  сформулировать диспозитивную
норму. ’ем  не  менее  сама  категориЯ "диспозитивнаЯ норма" не  найдет себе
места  в  английском праве, ибо в соответствии с традицией  это право всегда
будет рассматриватьсЯ как право  судебной практики,  в  котором роль  закона
второстепенна.

        ѓлава III €‘’Ћ—Ќ€Љ€ ЂЌѓ‹€‰‘ЉЋѓЋ ЏђЂ‚Ђ
     <b>326.  Џлан   главы  и  его  обоснование.</b>  Ђнглийское  право,  созданное
исторически ‚естминстерскими судами (общее право) и канцлерским судом (право
справедливости),  ЯвлЯетсЯ правом  судебной  практики  не только  по  своему
происхождению.  ’ак как  влиЯние  университетов  и  доктрины  в Ђнглии  было
значительно  слабее, чем на континенте, а  общий пересмотр  права никогда не
осуществлЯлсЯ законодателем в  форме кодификации, английское право сохранило
в отношении  источников права и свою структуру, и свои первоначальные черты.
ќто  --  типичное прецедентное  право  (case low), изучение  его  источников
следует начать именно с изучениЯ судебной практики.
     ‡акон  (по-английски statute) по  традиции  играет  в английском  праве
второстепенную роль, ограничиваЯсь лишь внесением корректив или дополнениЯ в
право,  созданное  судебной  практикой.  ќто  положение,  вообще  говорЯ,  в
значительной  мере  изменилось в наше времЯ. ‚  сегоднЯшней  Ђнглии  закон и
подзаконные акты не  могут  считатьсЯ второстепенными: они фактически играют
такую  же роль,  как аналогичные источники права  на …вропейском континенте.
Ћднако  в силу исторических особенностей эта роль  осуществлЯетсЯ  в  Ђнглии
несколько иначе: структура английского права  мешает считать законодательную
деЯтельность эквивалентной кодексам законов континентальной …вропы.
     „ругие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению  с
судебной практикой и законом  в современном английском  праве второстепенную
роль. Ћднако пренебрегать этой  ролью не следует: эти источники  также имеют
значение.

        Ћтдел I. ‘удебнаЯ практика
     €зучение судебной практики -- основного источника английского  права --
предполагает   знание   основных   принципов   английского   судоустройства.
‘ледовательно, прежде всего  мы  изложим эти  принципы,  а затем  рассмотрим
правило  прецедента,   авторитет,   который  английское  право  признает  за
судебными решениЯми.
        § 1. Ђнглийское судоустройство
     <b>327. ђазличные  виды юрисдикции.</b>  ЂнглийскаЯ  судебнаЯ система  издавна
отличалась  чрезвычайной сложностью  и  сегоднЯ,  несмотрЯ  на  рЯд  реформ,
проведенных  за  последние   сто   лет  и  упростивших  и  в  какой-то  мере
рационализировавших ее, эта система озадачивает континентального юриста.
     ‚ Ђнглии проведено деление -- неизвестное в …вропе -- на так называемое
высокое правосудие,  осуществлЯемое  высшими  судами, и  низшее  правосудие,
осуществлЯемое большим числом нижестоЯщих судов  и квазиюридических органов.
ћристы всегда уделЯли особое  внимание деЯтельности высоких судов, поскольку
последние не только рассматривают конкретное  дело,  но  и  выносЯт решение,
которое  нередко выходит  за рамки  данного дела и при определенных условиЯх
образует прецедент, которому  затем надлежит следовать.  €зучаЯ  прецеденты,
можно  узнать, каково  же английское  право.  Ќо  в  то  же времЯ  громадное
большинство дел оказываетсЯ вне  сферы  этих высоких судов и рассматриваетсЯ
низшими  юрисдикциЯми  и  квазиюрисдикциЯми.  ќти  инстанции  не  участвуют,
однако, в  осуществлении  судебной власти, и их  решениЯ имеют  ограниченное
значение.
     <b>328.  ‚ысокие  суды; ‚ерховный  суд.</b> €сториЯ Ђнглии знает много высоких
судов.  ‚естминстерские суды (суд королевской скамьи,  суд  общих тЯжб,  суд
казначейства),  применЯвшие  общее право, канцлерский  суд, действовавший на
основе справедливости, суд адмиралтейства, рассматривавший некоторые  дела в
сфере  морского  права,  суд  по делам  о  разводах, действовавший на основе
канонического права, суд по  наследственным делам,  рассматривавший вопросы,
свЯзанные с  завещанием. –елью Ђктов о судоустройстве  1873--1875 годов было
упрощение   сложившейсЯ  системы.  Ђкты   упразднили   все   эти   суды  как
самостоЯтельные и объединили их в рамках нового единого ‚ерховного суда, над
которым  в исключительных  случаЯх мог  осуществлЯть контроль  ЂпеллЯционный
комитет палаты лордов.
     ‘озданнаЯ   этими  актами   судебнаЯ  система   не   раз   подвергалась
модификациЯм и была существенно изменена  ‡аконами о суде 1971 года, а затем
‡аконом  о ‚ерховном  суде  1981 года.  Љратко  опишем нынешнюю  организацию
‚ерховного суда. ‚ него входЯт: ‚ысокий суд. ‘уд короны и ЂпеллЯционный суд.
     ‚ысокий   суд   состоит   из   трех  отделений:   королевской   скамьи,
канцлерского, по семейным делам.  ђаспределение дел между  этими отделениЯми
свЯзано лишь с практическими соображениЯми,  в принципе же  каждое отделение
может  рассматривать  любое  дело, входЯщее  в компетенцию ‚ысокого суда.  ‚
рамках  отделениЯ   королевской   скамьи   имеетсЯ   Ђдмиралтейский   суд  и
Љоммерческий суд, в рамках  канцлерского отделениЯ -- Џатентный суд, но  это
означает лишь наличие судей, специализирующихсЯ  по данным вопросам, а также
применение   специальной   процедуры   при   рассмотрении  дел  определенной
категории. ‚ составе ‚ысокого суда 75  судей (они носЯт титул "„жастис"),  к
которым  следует  добавить лорда--главного  судью,  возглавлЯющего отделение
королевской  скамьи,  вице-канцлера, возглавлЯющего канцлерское отделение, и
председателЯ  отделениЯ  по  семейным  делам.  ‘удьи  назначаютсЯ  из  числа
адвокатов,  длЯ  которых  переход в ранг судей  …е  ‚еличества  означает пик
профессиональной  и общественной карьеры. „ела, которые  слушаютсЯ по первой
инстанции, обычно рассматривает один судьЯ. ‹ишь в прошлом, при рассмотрении
дела по  общему  праву, в рассмотрении  всегда  участвовало жюри;  ныне  оно
участвует  в  слушании  гражданских  дел  лишь  в  исключительных   случаЯх.
Ћтброшено также правило  о том, что вердикт присЯжных (в тех редких случаЯх,
когда они участвуют) должен быть вынесен единогласно.
     ‘уд короны -- это новое образование, созданное Ђктами о суде 1971 года.
Ћн рассматривает уголовные дела. …го состав более многолик. ‚ зависимости от
вида преступлениЯ  дело может рассматривать либо судьЯ ‚ысокого  суда,  либо
окружной  судьЯ  (который должен быть профессиональным, постоЯнно работающим
судьей),  либо  рикордер,  то   есть  барристер,   или  солиситер,  временно
исполнЯющий обЯзанности судьи. ‚  1975 году имелось 328  рикордеров  (40  из
них--солиситеры).  …сли обвинЯемый не признает себЯ виновным, в рассмотрении
дела участвует жюри.
     ЂпеллЯционный суд --  это втораЯ инстанциЯ в  рамках ‚ерховного суда. ‚
его составе 18 судей, именуемых  лорд-джастисами и  возглавлЯемых хранителем
судебных  архивов  <i>(Master  of  the  Rolls).</i> „ела рассматривает  коллегиЯ  в
составе трех судей. †алоба отклонЯетсЯ, если  большинство из них не  считают
нужным  изменить  решение,  на которое  она подана. Ћдна  из  коллегий  суда
занимаетсЯ лишь уголовными делами. ќто -- уголовное отделение ЂпеллЯционного
суда.  ЉоллегиЯ действует обычно в  составе лорд-джастиса  и  двух  судей из
отделениЯ  королевской  скамьи.  ‚   отличие  от  коллегий,  рассматривающих
гражданские  дела,  здесь  не  принЯто, чтобы  мнение  судей,  оставшеесЯ  в
меньшинстве, становилось известным.
     <b>329. Џалата лордов.</b> ђешениЯ ЂпеллЯционного суда могут быть обжалованы в
ЂпеллЯционный комитет палаты  лордов. ’акое обжалование носит исключительный
характер: палата лордов выносит не более 30--40 решений в год. „ела в палате
лордов   рассматриваютсЯ   несколькими,   минимум  тремЯ,   лордами.   Њогут
рассматривать  дела  только лорд-канцлер--председательствующий  в палате, 11
лордов  <i>(Lords  of  Appeal in Ordinary),</i> которые специально длЯ  этого  были
избраны  пэрами Ђнглии (не по праву  наследованиЯ), и лорды, которые  прежде
занимали  судебные   должности,   перечисленные  в   законе.   „ела   обычно
рассматривают 5, но  не менее 3  лордов. Љаждый отдельно высказывает по делу
свое мнение <i>(speech),</i> жалоба отклонЯетсЯ, если большинство не высказалось за
ее  удовлетворение. Ђнглийское право  не  знает  французской практики отмены
решениЯ  и  возвращениЯ  дела  на  новое  рассмотрение.  € палата лордов,  и
ЂпеллЯционный суд выносЯт решениЯ по существу обжалованного им дела.
     <b>330.  ‘удебный  комитет ’айного  совета.</b>  Џалата лордов  --  это высшаЯ
судебнаЯ  инстанциЯ  не  только  длЯ  Ђнглии, но  и  длЯ всего  ‘оединенного
Љоролевства. Љроме того, судьи  палаты лордов  как таковые  или совместно  с
судьЯми  заморских территорий образуют ‘удебный  комитет ’айного совета.  Ќа
таком уровне  рассматриваютсЯ жалобы  на решениЯ верховных судов  британских
заморских территорий или государств -- членов ‘одружества, по-

     скольку   эти  государства  не  исключают  возможности   такой   жалобы
(ЂвстралиЯ, ЌоваЯ  ‡еландиЯ,  ѓамбиЯ, ‘ьерра-‹еоне и  др.).  ’аким  образом,
судьЯм палаты лордов приходитсЯ часто применЯть другое, неанглийское  право.
‚сЯ  эта  процедура привлекает внимание многих авторов, которые видЯт  в ней
гарантию  против  тенденции  приданиЯ праву сугубо национального  характера.
ђешениЯ ‘удебного комитета (теоретически они считаютсЯ "мнениЯми, которые он
сообщает  короне длЯ осуществлениЯ ее  прерогатив"),-- основанные  на  общем
праве, обладают тем же  авторитетом, что  и решениЯ  палаты лордов.  € те, и
другие решениЯ публикуютсЯ в одних и тех же сборниках.
     <b>331.  ЌижестоЯщие  суды.</b>  Џомимо  высоких  судов,  в  Ђнглии  действуют
разнообразные  нижестоЯщие  инстанции, которые  и рассматривают  подавлЯющее
большинство дел.
     ‚ажнейшие низкие  суды  по  гражданским  делам  --  это  суды  графств,
созданные законом в  1846 году и только по названию  схожие с судами графств
средних  веков.  ‘уды  графств  играют  существенную  роль   в   отправлении
правосудиЯ в Ђнглии, так как закон наделил их довольно широкой компетенцией.
•отЯ  компетенциЯ ‚ысокого  суда неограниченна, он в принципе не принимает к
рассмотрению  дела,  в  которых сумма иска ниже 1000  фунтов стерлингов,  и,
следовательно, все дела такого рода попадают в суды графств.  ‚ них (правда,
не  во всех)  рассматриваютсЯ  ныне  и бракоразводные  дела  при  отсутствии
возражениЯ  сторон. ‚сего в этой инстанции занЯто примерно 260 судей. Љак  и
члены ‚ысокого  суда,  они  назначаютсЯ  из  числа  адвокатов с  репутацией.
Њалозначительные   дела  (цена  иска  менее  11  фунтов  стерлингов)   могут
рассматриватьсЯ  помощником  судьи  (он   именуетсЯ   реджистэр)   или  быть
направлены  --  в  соответствии  с  ‡аконом  1973  года  --  на  арбитражное
рассмотрение.
     Њалозначительные уголовные преступлениЯ рассматриваютсЯ магистратами --
простыми гражданами, на которых возложена роль мировых судей. €х общее число
составлЯет  примерно  20  000,  и  это   не   юристы.  Њагистратам  помогает
секретарь-юрист (клерк). ‚ознаграждениЯ магистраты не получают. Љак правило,
дело должны рассматривать не менее двух магистратов, и лишь в исключительных
случаЯх, когда  речь идет о  совсем  незначительном деЯнии, закон  разрешает
рассмотрение дела одним магистратом.
     ЉомпетенциЯ    магистратов    не    ограничиваетсЯ    малозначительными
преступлениЯми.  € в  отношении  других,  более тЯжких  преступлений  они  в
порЯдке  предварительной процедуры вправе решать,  имеютсЯ ли доказательства
вины, достаточные длЯ того, чтобы обвинЯемый предстал перед ‘удом  короны. ‘
другой стороны, обвинЯемый в рЯде  случаев  имеет возможность просить, чтобы
его  судил магистратский  суд,  и 88 процентов уголовных дел рассматриваетсЯ
именно  таким образом. ЋбвинЯемый заинтересован в том, чтобы предстать перед
магистратским  судом, который  в  силу  ограниченной  компетенции  не  может
назначить меру наказаниЯ свыше шести  месЯцев лишениЯ  свободы,  тогда как в
‘уде  короны  за  такое  же  деЯние можно  получить  гораздо  более  суровое
наказание. ‚ мировом суде  нет  жюри,  даже  в том случае, когда обвинЯемый,
выбравший этот суд, не признает себЯ виновным.
     Љ сказанному следует добавить, что магистратский суд наделен  некоторой
компетенцией  по   рассмотрению  гражданских  дел,   прежде  всего  семейных
(алиментных обЯзательств,  охраны детей), а также дел по взысканию некоторых
видов кредита, предусмотренных законом.
     „опускаемые  жалобы  на  решениЯ  графских  судов  приносЯтсЯ  прЯмо  в
ЂпеллЯционный  суд, а на  решениЯ мировых судов  в зависимости от  характера
дела -- или в ‘уд короны (здесь  ее рассматривает коллегиЯ в составе от 2 до
4  профессиональных судей),  или  в  отделение  королевской скамьи  (где  ее
рассматривают, как правило, трое судей).
     <b>332.    Љвазисудебное    рассмотрение    споров.</b>    „лЯ    рассмотрениЯ
административных   дел  и  в  случае,  если   применение  отдельных  законов
сталкиваетсЯ с  трудностЯми, квазисудебной компетенцией наделЯютсЯ отдельные
органы  --  управлениЯ,  комиссии  или  трибуналы.  Ѓез  рассмотрениЯ  этими
органами соответствующие дела не могут быть переданы в ‚ерховный суд.
     ’акого  рода  учреждениЯ многочисленны,  и  роль  их  значительна.  Ћни
действуют  в  сфере экономики  (воздушный  и  наземный  транспорт, фабричные
марки,  авторские  права,  радиовещание), финансов  (подоходный и  земельный
налоги,  уклонение  от уплаты  налогов),  землепользованиЯ,  найма  жилых  и
нежилых помещений,  в социальной сфере (социальное  обеспечение, увольнение,
пользование больницами),  длЯ  решениЯ вопросов, свЯзанных с военной службой
(отсрочка, отказ по религиозным мотивам) и т. д. ‘овет трибуналов, созданный
в  1958 году длЯ наблюдениЯ  далеко  не  за  всеми учреждениЯми такого рода,
контролирует  2218  трибуналов,   осуществлЯющих   деЯтельность  41  вида  и
рассмотревших в 1978 году 1 158 634 дела.
     ’рибуналы  весьма  различны по структуре и формам  деЯтельности; иногда
они действуют  при  органах  управлениЯ,  в  других  случаЯх  они  полностью
автономны. ’аковы, например, трибуналы, призванные  рассматривать  отношениЯ
собственников  и  нанимателей,  работодателей  и  служащих.  ”ункцией  одних
трибуналов  ЯвлЯетсЯ  рассмотрение  споров,  другие  же   лишь  контролируют
правильность принЯтиЯ решений администрацией.  ‚ целом же органы,  о которых
идет речь, несходны с французскими административными  судами. ‚се эти органы
функционируют под контролем ‚ерховного суда. ‚о всЯком случае, теорити-чески
это  так.  ‚  Ђнглии нет иерархической  системы административных юрисдикции,
равно  как  нет  и  "высшей инстанции",  специализирующейсЯ на  рассмотрении
споров, в  которых одной из сторон ЯвлЯетсЯ государственный  орган'. Џопытки
создать   в   ‚ерховном   суде    "административное   отделение"   постоЯнно
наталкиваютсЯ на сопротивление тех, кто не хочет развитиЯ  административного
права  по  континентальной  модели,   то   есть  вне   рамок  общего  права.
‘уществующие  в  Ђнглии  органы   по  рассмотрению  административных  споров
призваны действовать  лишь  как  нижестоЯщие  суды,  которые  в  этой стране
состоЯт, как  правило,  из неюристов и  не  столько  осуществлЯют  подлинную
судебную власть, применЯЯ  с достоинством право, сколько  предназначены  длЯ
того, чтобы разгрузить настоЯщие  суды, взЯв на себЯ все, что не заслуживает
их вниманиЯ.
     <b>333. „лЯ Ђнглии  характерно наличие судебной  власти.</b>  ‘удьи английских
высоких  судов занимают  важные  позиции, и  их  роль очевидна. ‚ отличие от
того, что имеет  место на континенте, в Ђнглии существует подлиннаЯ <b>судебнаЯ
власть,</b>   котораЯ   по   значению  и  престижу  не  ниже  законодательной  и
исполнительной власти.
     ‚ысокие  суды  в  Ђнглии -- настоЯщаЯ власть.  €менно им ЂнглиЯ обЯзана
созданием  общего  права и  права  справедливости.  ‚  наше  времЯ  ситуациЯ
изменилась.  Ћднако   не  было  такой  кодификации,  котораЯ  заставила   бы
английского юриста поверить в то, что отныне основным источником английского
права  ЯвлЯетсЯ  закон.  ЌельзЯ  забывать и об  исторической  роли  судов  в
утверждении прав и свобод. Њногие  утверждают,  что  эта  роль  не  только в
прошлом  и наличие  реальной судебной власти ЯвлЯетсЯ полезным  противовесом
сложившемусЯ  ныне альЯнсу  правительства  и парламента. Њожно рассматривать
как   конституционный   обыча