се споры,  опираЯсь  на
общественное мнение. ‘обрание, решающее вопросы  голосованием, располагает и
эффективными  средствами  принуждениЯ;  наиболее  строгой  санкцией ЯвлЯетсЯ
отлучение;  это  строгое наказание  в обществе, где  жизнь не  мыслитсЯ  вне
принадлежности к той или иной группе.
     ‚ регламентации  поведениЯ  индуса  еще одним  дополнительным к  обычаю
фактором  ЯвлЯютсЯ   сознание  и  справедливость.  „хармашастры  рекомендуют
индивидууму поступать, а судье решать  дела по совести,  по справедливости в
случае, если нет определенной правовой нормы по данному вопросу. ’ак, законы
Њану рекомендуют прибегать в случаЯх,  вызывающих  сомнение, к  "внутреннему
удовлетворению".
     <b>455.  ‡аконодательство  и  судебнаЯ  практика.</b>  ‘удебные  прецеденты  и
законодательство  ни  дхарма, ни доктрина  индуизма  не считают  источниками
права.  ЏравителЯм   разрешаетсЯ   законодательствовать.   Ћднако  искусство
управлениЯ  и  институты публичного права восходЯт не к  дхарме, а к  артхе.
„харма требует повиновениЯ  легитимным приказам правителЯ,  но сама  она  по
природе своей такова, что законы и приказы правителЯ не могут оказать на нее
никакого  воздействиЯ. ќти  законы  и приказы  -- меры,  вызванные временной
необходимостью,  они  оправданы  конкретными обстоЯтельствами  и  изменЯютсЯ
вместе  с  ними. „аже когда  имеетсЯ закон,  судьЯ не  должен  применЯть его
ригористически, ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными
способами примирить справедливость и власть.
     …ще меньше, чем законодательство, может претендовать на роль подлинного
источника  индусского  права  судебнаЯ  практика.  Љак  и  законодательство,
организациЯ  правосудиЯ  --  это  сфера,  относЯщаЯсЯ  к  артхе.  Љонкретные
судебные решениЯ обусловливаютсЯ  обстоЯтельствами, дхарма при  этом -- лишь
общий  руководЯщий путеводитель, и  естественно, что  судьи отходЯт  от нее,
если  этого  требуют  разумные  причины  и  при  условии,  что  не  затронут
основополагающий принцип дхармы. ‘удебное решение, эмпирическое  по природе,
ни в  коем случае не  может  рассматриватьсЯ как обЯзательный прецедент; его
авторитет ограничен конкретно рассмотренным делом;  решение оправдано только
в свете тех обстоЯтельств, которыми руководствуетсЯ, выносЯ его<b>,</b> суд.
     <b>456.  ‘овременнаЯ  доктрина.</b>  ‚  дхарме правовые нормы сформулированы и
сгруппированы иначе, чем в западном  или мусульманском  праве. ђелигиозные и
правовые предписаниЯ  перемешаны  друг с другом.  Њногие  нормы юридического
характера  обнаруживаютсЯ  в  дхармашастрах,  которые, судЯ по их  названию,
относЯтсЯ   скорее   к  религии,   чем   к  праву.   Љнига,   котораЯ  более
непосредственно посвЯщена  праву, в том  смысле как его понимают  на ‡ападе,
называетсЯ  <i>виавахара.</i>  ‚ начале  ее говоритсЯ  об  отправлении правосудиЯ и
процессе, а затем изложены 18 видов споров, охватывающих частное и уголовное
право. Ќормы публичного  права  встречаютсЯ  в  дхармашастрах,  но  о  науке
управлениЯ говоритсЯ не в них, а в артхашастрах.
     Ђвторы  современных книг  об индусском праве,  находЯщиесЯ под влиЯнием
западноевропейской  модели, не стремЯтсЯ более  изложить  дхарму и посвЯщают
основное внимание нормам,  реально  действующим сегоднЯ в отношении индусов.
€з этих книг выпадает  все, что с западной точки зрениЯ относитсЯ к религии,
а также все те отрасли права, которые входЯт  в территориальное право €ндии,
то есть  применЯютсЯ  ко  всем жителЯм страны  независимо  от их религиозной
принадлежности.  ‘обственно  индусское  право,  излагаемое  в  этих  книгах,
включает  преимущественно  следующие  разделы:   родство,  недееспособность,
усыновление, брак и развод, семейнаЯ собственность, наследование по закону и
завещанию,  религиозные институты, <i>дамдупат,</i>  соглашениЯ  <i>бенами,</i> совместнаЯ
собственность.  Џо  названиЯм  разделов   трудно  судить  об  оригинальности
индусского права, но достаточно раскрыть любую из книг, чтобы увидеть обилие
терминов,  которые не  переведены, поскольку не имеют  аналогов  в  западном
праве.  €ндусскому  праву известно,  например, восемь видов брака, а наличие
при  этом  совместной  семейной  собственности  делает  это право еще  более
сложным длЯ  нас. —тобы хорошо  читать и понимать  книги об индусском праве,
нужно познакомитьсЯ с понЯтиЯми и социальными структурами индуизма.

     <b>457.   Њусульманское  господство.</b>  Њусульманское  господство,   которое
установилось в €ндии в XVI веке, затормозило развитие индусского права. ‘уды
применЯли только мусульманское право.  Ћбычное  индусское  право применЯлось
тогда только панчаЯтами каст, но оно не  могло развиватьсЯ  и укреплЯть свое
влиЯние  посредством  деЯтельности  судебных   и  административных   органов
государства.  ќто  право  оставалось, таким образом,  скорее сферой религии,
приличий и нравов.
     <b>458. Ђнглийское  господство.</b> ’аково было положение,  когда англичане  в
XVII и XVIII веках установили свое господство -- сначала фактически, а затем
юридически, заменив господство ‚еликого Њогола.
     ‚ соответствии с господствовавшим  в  их  политике принципом английские
завоеватели €ндии  не  стремились распространЯть на новых подданных действие
английского права. Ћни не возражали против  применениЯ в отношении населениЯ
€ндии, особенно  в  области частного права,  более  знакомых этому населению
правовых   норм.   “становление  английского   господства  оказало,  однако,
значительное влиЯние  на  развитие индусского права. ќто влиЯние  проЯвилось
двоЯко'.
     Џрежде всего следует отметить  его положительное действие,  так как был
официально   признан,  в  отличие  от   периода  мусульманского  господства,
авторитет   индусского   права.    Ђнгличане    признали   равное   значение
мусульманского и индусского  права в тот день, когда  .английским судам было
предоставлено  право   рассматривать  и  споры,  не  затрагивающие  интересы
англичан.
     ‘ других точек  зрениЯ английское господство было, напротив,  гибельным
длЯ  индусского права.  Њы  увидим,  что  оно  повлекло  за  собой  глубокую
трансформацию  этого   права;  следствием  этого  влиЯниЯ  было  ограничение
индусского  права  лишь  регламентацией  узкого  круга отношений,  тогда как
наиболее  важные  сферы  общественной  жизни  подпали  под  действие  нового
территориального права, применЯвшегосЯ ко всем гражданам €ндии независимо от
их религиозной принадлежности.
     <b>459.  €спользование пандитов.</b> †еланию англичан уважать нормы индусского
права препЯтствовало незнание этого права новыми хозЯевами €ндии, особенно в
первый период их господства. Џервоначально  англичане ошибочно полагали, что
дхарма -- действующее право €ндии. ђаботы, посвЯщенные ей, были  написаны на
Языке,  неизвестном  англичанам; кроме  того, их  дезориентировала сложность
этих  работ.  —тобы  найти выход из положениЯ, несколько раз предпринималась
кодификациЯ. Ђ  пока кодификациЯ  не  была завершена, прибегли  к  хитрости.
ђешили, что  английские судьи будут  приглашать экспер-тов-пандитов, которые
должны  подсказывать  им  решение  спора,  основываЯсь  на  дхармашастрах  и
нибандхазах. ’аким образом,  до  1864 года роль английского  судьи  состоЯла
лишь в том, что он придавал исполнительную силу решению спора, подсказанному
пандитом.
     <b>460.  €спользование других технических  приемов.</b>  Џан-диты подвергались
резкой критике со стороны рЯда  авторов. €х обвинЯли в продажности, в плохом
толковании норм  индусского  права и  даже  в  совершении  подлогов.  „ругие
авторы, наоборот,  защищали пандитов. ‘ам  принципа на  котором основывалось
применение  индусского  права  и  обращение к пандитам,  был неверен: нельзЯ
найти решение спора в свЯщенных книгах, говорЯщих об идеале; следовало гибко
учитывать также обычаи и справедливость.
     Ђнглийские  судьи  не  удовлетворЯлись  ролью, котораЯ  состоЯла лишь в
придании   исполнительной  силы  решениЯм   пандитов.  Љогда   было  сделано
достаточно  переводов  книг  дхарм, когда  уже имелись правовые книги, в том
числе  и   сборники  судебной  практики   по  индусскому  праву,  написанные
по-английски,  система изменилась. ’ем  более что наука  выЯвила  и показала
ошибку, котораЯ была совершена в понимании характера и роли дхармы.
     —то  же  следовало  сделать?  ђешение не  было  всюду  одинаковым,  ибо
провинции и их  суды долгое времЯ были совершенно независимы одна от другой.
Ќа ‘евере  и на ‚остоке (Џенджаб, провинции ‘еверо-‚остока,  „ек-кан) встали
на путь применениЯ  местных обычаев;  это особенно  отчетливо  проЯвилось  в
Џенджабе, где существовали и обычаи территориального характера <i>{десха-шары).</i>
Ќа  ћге,  в  округе  суда  Њадраса, напротив,  сохранилсЯ прежний  ошибочный
подход: там продолжали считать, что, в  общем-то, население как будто хорошо
приспособилось к  существующему положению и что стабильность  правоотношений
требует применениЯ прецедентов.
     <b>461. „еформациЯ индусского права.</b> Њетод применениЯ индусского права и в
том,  и  в  другом случаЯх вызывает рЯд  критических  замечаний.  Ђнглийские
судьи, если они  и хотели применЯть положениЯ  дхармы,  были очень  плохо  к
этому  подготовлены.  ‹ишь  треть  или максимум  половина  дхармашастр  были
переведены  на  английский Язык. ‘удьи, таким образом, могли  лишь  частично
познакомитьсЯ  с  системой,  котораЯ  требует  абсолютно  полного знаниЯ  ее
источников. ‚ результате оказались санкционированными  многие нормы, которые
либо  вообще не пользовались всеобщим признанием, либо давно устарели. Љогда
английские  судьи стремились  применЯть обычай, то они  исходили из описаний
обычаев в  работах,  написанных  европейцами,  которые не  всегда  видели  и
понимали  индусские понЯтиЯ  и  обычаи  во  всей  их  сложности. Ѓесконечное
разнообразие этих обычаев и их подлиннаЯ роль не могли быть понЯты юристами,
привыкшими  к  идеЯм  общего   права.  Љроме  того,   английские   юристы  в
соответствии с их собственными методами придавали судебным прецедентам такой
авторитет, который за ними  никогда не признавала индусскаЯ традициЯ. €ногда
судьи сознательно изменЯли  индусское  право,  так  как  их  шокировали  его
решениЯ; они  не  всегда отдавали себе  отчет в том, что именно эти  решениЯ
были бы правильными в индусском обществе. Ќеобходимость применЯть английскую
терминологию,  малопригодную длЯ  понЯтий  индусского  права,--  вот  другаЯ
причина  искажениЯ индусского  права. ‚  результате действиЯ  этих различных
факторов индусское  право  в  период английского  господства  не  только  не
развивалось, но было значительно деформировано.
     ‚ €ндии было  введено английское доказательственное право, что изменило
условиЯ  применениЯ  индусского  права.  Ђнглийские  нормы  применЯлись  длЯ
регулированиЯ отношений  между  собственниками  семейного  имущества  или  в
отношении  статуса индусских благотворительных учреждений; в  первом  случае
они  искажали индусское  понЯтие <i>њепаmi,</i> а  во втором случае  могли исказить
индусское  понЯтие  благотворительной  цели или на  их основании можно  было
требовать того, что не вытекало из характера индусского права дхарм.
     ‚се  отмеченные изменениЯ  привели  к  уменьшению  разнообразиЯ местных
обычаев, которое  сами индусы считали  злом.  ‘  другой  стороны, они  часто
способствовали эволюции,  которую многие считают  благотворной, так как  она
модернизировала   индусское  право,  сохранив  его   дух.  €ндусские  юристы
отзываютсЯ  также  одобрительно о  некоторых  изменениЯх, внесенных судебной
практикой  в сферу семейной собственности  или в  принцип индусского  права,
который обЯзывает сына оплатить долги  отца.  ‘удьи  сумели в  этих областЯх
сохранить основные идеи индусского права, сделав их более гибкими. €ндусское
право  действительно нуждалось  в  эволюции.  €ногда суды  только признавали
значение новых обычаев, вполне приемлемых с точки зрениЯ  индусского  права;
так, они признали  действительность завещаниЯ,  совершенного  индусом, когда
практика  завещаний,  ранее  полностью  неизвестных  индусскому  праву,  уже
получила фактическое распространение.
     <b>462.   Ћграничение  сферы   индусского  права.</b>   ‚  период  британского
владычества   произошла  не  только   деформациЯ  индусского  права,  но   и
ограничение сферы его  применениЯ. €ндуизм придает каждому действию человека
духовную  ценность  и считает себЯ  призванным  регламентировать все аспекты
социальной  жизни. Ћн  устанавливает  правила  поведениЯ длЯ  всех возможных
ситуаций.  Ћднако   фактически   в   момент   поЯвлениЯ   англичан  в  €ндии
регламентациЯ  была  разработана лишь длЯ определенных  категорий отношений,
затрагивающих внутрисемейные  и кастовые проблемы, проблемы землепользованиЯ
и  наследованиЯ.  Џо  всем  другим вопросам индусское право  еще не получило
достаточного развитиЯ.  Ќеуплата долга  рассматривалась  дхармой  просто как
грех, за  который человека постигнет возмездие  в потусторонней жизни; право
предусматривало лишь религиозные санкции в случае неисправности должника.
     Ѓританское завоевание прервало самобытный путь  развитиЯ, который могло
бы пройти индусское право, охватываЯ  по мере эволюции общества  новые  виды
отношений.   Џосле   завоеваниЯ  это   право  применЯлось  судами  в  строго
ограниченных сферах: наследование,  брак,  касты, религиозные институты. ‚не
этого круга действовала, как мы видели, другаЯ правоваЯ система, развиваемаЯ
и применЯемаЯ.
     Њогло  ли быть иначе?  ‚рЯд ли. ‚  так называемых президенциЯх (Ѓомбей,
Љалькутта, Њадрас)  действовало правило,  по  которому  в том случае,  когда
ответчиком был  индус,  применению  подлежало  индусское  договорное  право.
Ћднако  практическаЯ   роль   данного  правила   была   незначительна,   ибо
заинтересованные  стороны предпочитали  подчинить свои отношениЯ английскому
праву,  что  придавало  им  большую  определенность. „а  и  толкование  норм
индусского  права  проводилось   чуждыми  местной  цивилизации  судьЯми,  на
английский манер.
     <b>463.  Ѓританское законодательство. ‘ами</b>  индусы обнаружили стремление к
реформам права, которое не соответствовало более обычаЯм и часто казалось им
устаревшим и препЯтствовавшим прогрессу'. Ђнгличане. однако, очень сдержанно
имешивались  путем  законодательства  в  сферы  действиЯ  индусского  права.
Џринимались законы не очень широкого значениЯ, например длЯ отмены некоторых
норм, свЯзанных с системой каст, или норм,  устанавливающих недееспособность
женщины,  так  как  эти  нормы  казались   несправедливыми  уже   не  только
европейцам, но и  передовой  части индусского населениЯ. Њожно назвать также
‡акон  о  завещаниЯх  1870  года.  Ћднако никакой  развернутой  кодификации,
призванной модернизировать индусское право  в  целом, не было. ’акаЯ попытка
намечалась а 1833 году, но в 1861-м от нее отказались.
     Ќаиболее  значительные  законодательные  работы были  проведены  ь  тех
областЯх, где перестали применЯть индусское право и где наметилась линиЯ  на
формирование англо-индийского  права.  Ќе перечислЯЯ принЯты"; в  этой свЯзи
законов,  отметим, что  в некоторых  ЋтношениЯх  и здесь сохранили  значение
понЯтиЯ  индусского  права. ‘уды  ЃомбеЯ  и  Љалькутты  продолжали  и  после
принЯтиЯ  ‡акона  о  договоре  1872  года  применЯть норму о так  называемом
damdupat<i>,</i>  согласно  которой проценты ни  в коем случае  не могут  превышать
сумму долга. Џравда, Њадрасский суд посчитал эту  норму отмененной, но закон
1938  года вновь ввел ее в действие в Њадрасе  в пользу сельскохозЯйственных
производителей<sup>2</sup>.
     <b>464.  Ќезависимость.</b> Џосле провозглашениЯ независимости  €ндии движение
за  модернизацию   и  унификацию  индусского   права  получило   возможность
развиватьсЯ без  всЯких препЯтствий. ‚сю систему судов возглавил новый орган
-- ‚ерховный суд  €ндии, тогда как раньше суды кнЯжеств (Ѓарода.  ’раванкур.
Љочин. Њайсур, •айдарабад) никем не контролировались, если не считать весьма
условного контролЯ со стороны  ‘удейского комитета ’айного совета. ‚ерховный
суд  получил право  подтвердить  или отбросить судебные решениЯ, принЯтые  в
период  британского  господства.  ’аким  путем  была   выполнена  работа  по
некоторому упорЯдочению и унификации индусского права.
     ‚ плане законодательном была создана специальнаЯ комиссиЯ длЯ  изучениЯ
вопроса о том, какие в целом  законодательные реформы следует внести в право
€ндии, в том числе и в право  индусской общины. ’руды этой комиссии уже дали
видимые  результаты.  Њожно  сказать, что  нет  ни  одного  важного принципа
старого  права, который бы не был отменен или обновлен законодательством или
кодексами'.
     ‘ама  ЉонституциЯ  €ндии  отвергла  систему  каст. ‘татьЯ 15  запрещает
дискриминацию  по мотивам кастовой принадлежности.  ‚се вопросы, свЯзанные с
браком и разводом, были существенно реформированы и унифицированы ‡аконом  о
браке  1955  года.  Ѓрак  в  концепции   индуизма  --  свЯщенный   союз;  он
рассматривалсЯ  традиционным  индусским  нравом  как   дарение,  совершенное
родственниками жены родственникам  мужа. Ћт  женщины как объекта договора не
требовалось  согласиЯ  на  брак;  брак  был  нерасторжимым,  а .многоженство
разрешено.  ‚се эти нормы отвергнуты  новым  индусским  правом: многоженство
запрещено,  закон предусматривает  развод  и  даже возможность  установлениЯ
алиментов. Љроме  того, закон  требует, чтобы каждый из супругов  дал личное
согласие  на  брак, рассматриваемый  отныне  как  договор,  и  устанавливает
минимальный брачный  возраст и  длЯ мужчины,  и длЯ женщины: уменьшено число
препЯтствий к  заключению брака- ’аким образом, в индусском  праве произошла
настоЯщаЯ революциЯ. Ћднако  новый закон остаетсЯ законом  индусского права,
так как он применЯетсЯ только  в отношении индусов (за исключением некоторых
отсталых общин), а не ко всем гражданам €ндии.
     ’ри другие  части индусского  кодекса (‡акон  о  браке  составлЯет  его
первую    часть}    посвЯщены   несовершеннолетним   и    опеке   (‡акон   о
несовершеннолетних   и   опеке   1953  года),   усыновлению   и   алиментным
обЯзательствам  (‡акон  1956 года", наследованию (‡акон о  наследовании 1956
года),
     ‡акон о наследовании, ЯвившийсЯ как  бы вершиной движениЯ, вызвавшего к
жизни  рЯд законов,  пытаетсЯ  обеспечить  такое  распределение  наследства,
которое  не  обходило  бы и женщин. ‘огласно  прежнему  индусскому  праву, в
соответствии  с религиозными установками наследовали  только  лица,  могущие
приобрести    какие-то   блага   покойного    духовного   порЯдка,   а   эта
основополагающаЯ  идеЯ  исключала  женщин  из  круга  наследников.  ‘ледует,
однако, отметить, что  право наследованиЯ  имело небольшое распространение в
индусском  праве,  ибо  все имущество,  за небольшим  исключением,  ЯвлЯлось
семейной собственностью-  “падок общей семейной собственности в наше времЯ с
необходимостью повлек  за собой н изменениЯ в праве. “же в  1930  году  было
установлено, что заработнаЯ плата лица  принадлежит  исключительно  ему.  ‡а
этой реформой последовали другие, в частности реформа  наследственного права
1936 года.
     ‡аконы об  аграрной реформе  были  очень  многочисленны в  штатах €ндии
после 1950  года.  они  стремились ограничить  привилегии крупных  земельных
собственников.
     <b>465. •арактер эволюции.</b>  €ндусское право в наши дни  приобрело в  €ндии
совершенно новые черты. Ћно остаетсЯ  правом, применЯемым только к индусской
части  населениЯ   €ндии.  Ћднако  отпало  много  обычаев,  нарушавших   его
единообразие.  ќто первое  значительное  изменение  по сравнению с  прошлым.
‡начительны  и изменениЯ  по  существу,  причем такие,  которые  не ЯвлЯютсЯ
безупречными с ортодоксальной  точки зрениЯ. „харма  должна приспособитьсЯ к
социальным группам, находЯщимсЯ на разных  стадиЯх  цивилизации. Ћна никогда
не  претендовала  на  то, чтобы  быть  чем-то большим,  чем сводом  идеалов,
призванных  направлЯть  поведение  людей.  Џо  своей  природе  она допускает
различные временные уступки, если того требуют обычаи или  законодательство.
‚се это отличаетсЯ от ситуации с мусульманским правом. Ќынешние руководители
€ндии могут существенно отходить от дхармы как права-модели. Ћни не упускают
возможности    подтверждать    свою   приверженность   принципам   индусской
цивилизации.  ‘тремление  быть  верным  традиции  прослеживаетсЯ  сквозь все
трансформации, и  поэтому индусское право остаетсЯ  одной из фундаментальных
существующих сегоднЯ концепций социального строЯ.
     <b>466. €ндусское право  или  право €ндии?</b>  …сли право  из рамок индусской
общины  перенести в границы географической  территории страны,  то это будет
означать  радикальную трансформацию. Ћна уже  произошла в рЯде сфер, и здесь
мы видим уже не индусское, а индийское право.
     ‘татьЯ   44   Љонституции   €ндии   предусматривает   издание   единого
ѓражданского  кодекса длЯ всех  граждан  €ндии. Ћднако, как известно, до сих
пор  применЯетсЯ  другой  метод:  все  усилиЯ направлены  на  модернизацию и
унификацию индусского  права.  ’ем  не менее вполне возможно, что  положениЯ
Љонституции в €ндии  будут частично осуществлены  путем  реформ, которые  по
частным вопросам отменЯт или изменЯт  право личного  статуса, чтобы заменить
его правом, одинаковым длЯ всех.
     Њожет быть,  некоторые законы и выражают это движение. предусматриваЯ и
регулируЯ  отношениЯ  между  гражданами €ндии, исповедующими разные религии.
’ак, специальный ‡акон о  браке 1954 года объЯвлЯет  действительными с точки
зрениЯ закона браки между индусами  и мусульманами (или другими неиндусами).
ЏринЯтие  этого  закона хорошо  показывает  революцию  идей,  происшедшую  в
течение века.  ѓенри  Њэн действительно создал сто лет назад  проект  такого
закона,  но  данный  проект  <b>не</b>  был осуществлен  в  свЯзи  с  вызванной  им
единогласной оппозицией; "епископы, пандиты, раввины, мобеды и муллы --  все
были  полностью  единодушны  на  этот раз"'. ‚озможно,  что  право лиц будет
развиватьсЯ  таким образом, чтобы создать  своего  рода  новое  jus  gentium
(право  народов),  применЯемое  в  областЯх,  в  которых  ранее  действовали
различные личные статусы.
     Љаким бы ни было будущее развитие,  в  настоЯщее времЯ  индусское право
остаетсЯ длЯ  огромного  большинства  индусов единственным  важным  корпусом
права.  Ћно регламентирует  их  личный  статус,  который  понимаетсЯ  весьма
широко.  ‹ичный  статус  включает  не  только неимущественные отношениЯ,  но
распространЯетсЯ  и  на важные имущественные права,  каковыми считают  право
наследованиЯ  или  статус  общности  семейного  имущества.  €ндусское  право
проникает через этот  канал и  в  предпринимательское право.  Ќапример, если
какое-либо  предприЯтие  эксплуатируетсЯ  "ленами  одной  семьи без  участиЯ
посторонних  лиц  --  а  это  бывает  очень  часто,-- нормы торгового права,
содержащиесЯ  в  законе  о  товариществе,  <b>не</b>  применЯютсЯ. ЋтношениЯ  между
участниками будут регулироватьсЯ в этом случае индусским правом, так как эти
отношениЯ вытекают  из  личного  статуса  и  считаетсЯ,  что  они  не  имеют
отношениЯ  к договору.  Ќет нужды  подчеркивать  важность института общности
семейного  имущества в вопросах  кредита в стране, где только семьЯ может  в
принципе  быть  собственником.  ‚прочем, совместнаЯ  семейнаЯ  собственность
становитсЯ как будто более редкой.
     <b>467. Ќовое  право и традиционные  нравы.</b>  ‚стает  вопрос о  соотношении
законодательства  и социологической  реальности в стране. ‡аконодатель может
росчерком пера  ликвидировать режим  каст,  разрешить  браки  между  лицами,
принадлежащими  к  разным   кастам,  заменить  традиционные  собраниЯ   каст
собраниЯми  деревень.  ќта  деЯтельность,  необходимаЯ  длЯ развитиЯ страны,
заслуживает  одобрениЯ. Ќо законодатель  не  может  за  один  день  изменить
привычки и мировоззрениЯ,  имеющие  вековые корни и свЯзанные с религиозными
верованиЯми-  80%  индусов.  живущих  в  деревнЯх,  вовсе  не  следуют новым
законам, они продолжают жить так, как жили их предки;
     управление ими и правосудие осуществлЯютсЯ, помимо официальных органов,
на  основании традиционных и  хорошо  знакомых им  институтов.  „еЯтельности
законодателЯ здесь недостаточно, нужна терпеливаЯ работа  по перевоспитанию.
“спех ее свЯзан с развитием современной экономики в €ндии.  ’рудно, конечно,
выйти из этого порочного круга, так  как это развитие в значительной степени
тормозитсЯ структурой, верованиЯми и поведением, выкованными очень уважаемой
традицией с незапамЯтных времен.
        ѓлава II. ЌЂ–€ЋЌЂ‹њЌЋ… ЏђЂ‚Ћ €Ќ„€€
     <b>468.  Ћпределение  индийского  права.</b>  €ндусское  право  --  это  право
сообщества, объединЯемого  брахманизмом.  ‚ наши дни наблюдаетсЯ  стремление
заменить  это право правом национальным, применение  которого не  зависит от
религиозной   принадлежности  граждан.  ‘овременнаЯ  тенденциЯ  в  €ндии  --
заменить    традиционные   концепции    религиозного    права   (индусского,
мусульманского  или  канонического)  западной концепцией светского права, не
свЯзанного  с религией.  ќто  национальное  право  €ндии называют  <i>индийским</i>
правом в отличие от <i>индусского</i> права. Ќациональное право включает все законы
€ндии,  имеющие,  как  правило,  всеобщее   применение,  даже  если  частные
положениЯ этих законов оговаривают, что они не распространЯютсЯ на отдельные
категории граждан. €ндийский закон о наследовании, например, рассматриваетсЯ
как  часть  индийского  права,  хотЯ  он  специально  оговаривает,  что,  за
исключением   нескольких  пунктов,  он  не   распространЯетсЯ  на   индусов,
мусульман, буддистов  и парсов, то есть  на  огромное большинство  населениЯ
€ндии, во всем, что касаетсЯ наследованиЯ по закону.
     <b>469</b>.  <b>ЏонЯтие</b>  lex  loci. ЏонЯтие  территориального  права  <i>(lех lосi),</i>
рассматривающее право как комплекс норм, не  свЯзанных ни  с религией,  ни с
племенными  обычаЯми--это  понЯтие западное,  современное, чуждое  индийским
традициЯм.   „о   установлениЯ  английского  господства  это  понЯтие   было
неизвестно  в  €ндии.  ‚  то  времЯ  мусульманское  право было действительно
единственной правовой системой, которой  руководствовались суды  и авторитет
которой обеспечивали публичные власти. Ћднако это право нельзЯ  было считать
правом  территориальным; мусульманское право свЯзано с  религией ислама и по
самой своей природе не может распространЯтьсЯ на немусульман, идет ли речь о
христианах,  евреЯх  или индусах.  „о прихода англичан в большинстве районов
€ндии применЯли мусульманское право к индусам  только  в  области уголовного
права. ‚о всех других вопросах им предоставлЯлась возможность применЯть свои
обычаи. ’ерриториального права не существовало.
     ’ерриториальное право стало развиватьсЯ  в €ндии  в период  английского
господства. ‘оздание такого права  казалось наилучшим способом регулированиЯ
отношений  между людьми, принадлежащими  к разным религиозным общинам. Љроме
того,   и   мусульманское,   и  индусское  право  оставлЯло  вне   сферы  их
регулированиЯ  очень   важные  части  населениЯ  €ндии,  хотЯ  и  ЯвлЯющиесЯ
национальными   меньшинствами:  христиан,  евреев,  парсов,   а  также  лиц,
принадлежность которых к той или иной религиозной общине  вызывала сомнение.
’ерриториальное   право  учитывало  эту   часть   населениЯ,  котораЯ  стала
многочисленной особенно с того момента, когда €ндиЯ в 1833 году была открыта
длЯ европейцев и когда под влиЯнием различных факторов барьеры между разными
религиозными общинами стали  менее жесткими. Ќаконец, мусульманское  право и
индусское право  имели фактически огромные  пробелы,  хотЯ  теоретически они
могли регулировать любые виды отношений. ђазвитие €ндии требовало, чтобы длЯ
регулированиЯ новых отношений было создано территориальное право,  общее как
длЯ мусульман и индусов, так и длЯ населениЯ, исповедующего другие религии.
     <b>470. ’ерриториальное право в "президенциЯх".</b> Љаким же  должно было быть
это  территориальное  право и как оно  могло быть создано?  Ћтвет на оба эти
вопроса менЯлсЯ в свЯзи  со  сложностью положениЯ, а также в зависимости  от
хода политического и конституционного развитиЯ €ндии.
     Џринципиальное  различие сложилось прежде  всего между президенциЯми --
Ѓомбеем,  Љалькуттой и Њадрасом,  с одной стороны, и  остальной €ндией  <i>-- с</i>
другой. ‚ президенциЯх действовали  английские королевские суды,  которые  в
принципе применЯли английское право в том виде, в каком оно сложилось к 1726
году. Ћднако  здесь имелось  два исключениЯ.  Ђнглийское  право  применЯлось
только в том случае, если  не было регламентов, которые  издавались местными
властЯми по тем или иным вопросам.
     Љроме  того,  английское право применЯлось лишь в той мере, в какой его
применение  казалось возможным в особых условиЯх €ндии. Ќаконец, компетенциЯ
английских  судов с  самого  начала распространЯлась лишь  на  те  споры,  в
которых в  качестве  одной  из  сторон выступал англичанин,  а  также на  те
случаи, когда спорЯщие стороны признавали эту компетенцию. Љогда в 1781 году
компетенциЯ  английских   судов  была  распространена  на  все  споры,  было
оговорено, что  в отношении частных споров, затрагивающих интересы мусульман
или  индусов,   суды   должны  применЯть  соответственно  мусульманское  или
индусское право.  ’ем не менее право, опиравшеесЯ на английские источники  и
применЯвшеесЯ   в   президенциЯх,    положило   начало   тому,   что   стало
англо-индийским правом.
     <b>471. ’ерриториальное  право  в Њофуссиле.  Џервый  период.</b> ‚  остальных
районах €ндии сложилось иное положение. ‘уды,  созданные в  этих районах, не
были английскими королевскими судами. ќто были  суды  Ћст-€ндской  компании,
получившей  с 1765 года в силу предоставленных ей привилегий  право взиманиЯ
налогов при условии ежегодных платежей императору (Њоголу). ќто право влекло
за собой право  отправлЯть правосудие  по гражданским делам. ’акое положение
сохранЯлось  до   1857   года,   когда   управление   €ндией  было  передано
непосредственно Љороне.
     ‚  этой части €ндии  не  было никаких  оснований говорить о  применении
английского   права.   „а   и  применение   его  было   бы  затруднительным.
‘оответственно  установилось различие, источник  которого  следует  искать в
"плане"  генерал-губернатора “оррена ѓастингса, составленном  в 1772 году. Љ
вопросам  наследованиЯ,  брака,  касты  и  другим  институтам,  свЯзанным  с
религией,  следует применЯть нормы  индусского либо мусульманского  права; в
других  областЯх  следует  руководствоватьсЯ  принципами   справедливости  и
совести <i>(principles  of  justice,  equity and good conscience).</i> ќта  формула
содержалась  в регламенте 1781 года,  которым  было учреждено  длЯ провинций
ЃенгалиЯ, Ѓихар  и  Ћрисса два высших  суда: по  гражданским и  по уголовным
делам<i>.</i>  ќта  же формула  была вновь повторена в индийском ‡аконе о верховных
судах  1861  года,  которым проведена реорганизациЯ  всей  судебной  системы
€ндии. ’аким  образом, в Њофуссиле  сложилось  следующее положение: с  одной
стороны, мусульманское  и индусское право, утвердившиесЯ в рЯде областей, не
имеют такого  широкого применениЯ, как применение в президенциЯх английского
права; с  другой  стороны,  в  сферах,  не  регулируемых  мусульманским  или
индусским правом, не применЯетсЯ, как в президенциЯх, английское право. ‘уды
должны, решаЯ спор, находить норму права, наиболее соответствующую принципам
справедливости и совести.
     ќта формула, по разъЯснению одного ашора, имела целью не расширение, а,
наоборот,  ограничение  сферы  применениЯ  английского  общего  права'.  Ћна
открывала широкие возможности длЯ  разумного применениЯ  ее теми,  кто решал
споры,  и не  привела  к рецепции  английского  права, во  всЯком  случае во
всеобщем  плане.  Џравосудие  тогда   отправлЯлось  налоговыми  чиновниками<i>,</i>
которые не  были юристами, не знали английского  права  и часто осуществлЯли
правосудие на  одном  из Языков  населениЯ €ндии.  Ђнглийское право казалось
вовсе не пригодным длЯ применениЯ к населению, среди которого англичане были
весьма малочисленны.  ‚ принципе  применЯли,  очевидно, нормы обычного права
или нормы,  заимствованные из свЯщенных текстов, так как население, учитываЯ
его  религиозную принадлежность  и  иные  обстоЯтельства, считало  эти нормы
более  пригодными  длЯ  справедливости.  ЏрименЯлись  нормы  индусского  или
мусульманского  права,  местные обычаи  или нормы,  просто казавшиесЯ  более
справедливыми судье в условиЯх  "примечательного отсутствиЯ местных правовых
принципов".
     <b>472.  ‚торой  период. ЉодификациЯ.</b> ‚торой  период начинаетсЯ с  момента
принЯтиЯ  •артии 1833 года. €деЯ  кодификации,  котораЯ восторжествовала  во
”ранции и даже  имела многочисленных  сторонников в Ђнглии, казалось,  могла
сыграть особую роль в  €ндии. Ћна могла бы послужить утверждению права и его
унификации  в  интересах  справедливости  и  развитиЯ  страны.  Ћна дала  бы
возможность рецепции английского  права, систематизированного,  упрощенного,
модернизированного и приспособленного к условиЯм €ндии.
     ‚  1833 году  в  ‘овет,  состоЯщий  из  трех  человек и  созданный  при
генерал-губернаторе длЯ  оказаниЯ ему помощи в управлении €ндией, был введен
еще один член -- юрист, выполнЯвший, по существу, функции  министра юстиции.
Џервым на этот пост был  назначен будущий лорд Њаколей. Ћн, как и многие его
современники,  был  большим  поклонником  Ѓентама  и  кодификации,   которую
предусматривал,  по  крайней  мере  формально, 53-й  раздел  •артии.  ЏерваЯ
ћридическаЯ комиссиЯ под его председательством работала с 1833 по 1840 год и
представила  свой  знаменитый  доклад,  известный  как  "lex  loci  report<i>".</i>
ЉомиссиЯ   предусмотрела  возможность  выработки  трех  кодексов:   кодекса,
систематизирующего  нормы мусульманского  права, кодекса,  излагающего нормы
индусского  права,  и кодекса,  излагающего  нормы  территориального  права,
который  будет  применЯтьсЯ  во  всех  случаЯх,  где  невозможно  применение
мусульманского  или  индусского  права. Ќаличие  такого  кодекса  покончит с
разнобоем в праве, существующим в различных районах €ндии,  а в  частности с
разнобоем  между  нормами   и  самими  принципами   решений,  принимаемых  в
президенциЯх,  с  одной стороны, и в  остальных районах  €ндии -- с  другой.
ЉомиссиЯ предложила в качестве основы  этого кодекса  принЯть, за некоторыми
исключениЯми  и с  рЯдом изменений,  английское право.  ‘пециальнаЯ оговорка
должна  была  предусматривать  сохранение  имеющихсЯ  обычаев   и  старинных
обычаев, которым подчинЯютсЯ туземцы.
     ЏредложениЯ, сделанные первой комиссией,  и особенно  проект “головного
кодекса,   подготовленный  ею,  не   дали  немедленного   эффекта.   Џринцип
кодификации, принЯтый комиссией, встретил сопротивление со  стороны  юристов
общего права. Љроме того, проекты кодексов мусульманского и индусского права
вызывали  серьезные  возражениЯ. ‚тораЯ  комиссиЯ,  созданнаЯ  в  1853 году,
отвергла  оба  эти проекта  и  создала несколько более  приемлемых проектов,
касающихсЯ территориального права. Ћднако понадобились потрЯсениЯ, вызванные
восстанием 1857 года, и конституционные реформы, последовавшие за ним, чтобы
подготовленные проекты были наконец принЯты.
     Ђктивное движение за развитие законодательства последовало в 1859--1882
годах. …го результатом было принЯтие рЯда  кодексов и крупных законов. ’аким
образом,  при  содействии двух  новых  комиссий  был создан солидный  корпус
индийского  права,   авторитет  которого   вытеснил  прежде  влиЯтельное   в
президенциЯх английское право, с  одной стороны, и  судебную практику прочих
районов €ндии,  основанную на принципах справедливости,-- с другой. „вижение
затем замедлилось, однако полностью оно не прекращалось никогда.
     Љодексы и крупные  законы отразили важнейшие элементы индийского права.
‹юбопытно отметить, что название  "кодекс"  давалось  закону  только  в  тех
случаЯх,   когда   он   по  своему   содержанию   соответствовал  одному  из
наполеоновских  кодексов. ’ак, в €ндии  имеетсЯ  ѓражданский  процессуальный
кодекс 1859 года, который заменен  кодексом 1908 года, “головный кодекс 1860
года,  “головно-процессуальный  кодекс  1861  года. „ругие  крупные  законы,
кодифицировавшие  общее право €ндии, напротив, не назывались кодексами. Љ их
числу относЯтсЯ ‡акон о наследовании 1865 года, замененный ныне ‡аконом 1925
года; ‡акон о договорах 1872 года<sup>2</sup>, ‡акон  о доказательствах 1872
года.  ‡акон  о реальном исполнении  обЯзательств 1872 года,  ‡акон о ценных
бумагах  1881 года, ‡акон о переходе  собственности 1882 года, дополненный в
1929  году;  ‡акон  о  доверительной  собственности  1882  года и  др.  Ќадо
отметить,  что  вопросы деликтной  ответственности не  были  кодифицированы:
проект, подготовленный ”редериком Џоллоком и предусматривавший кодификацию в
этой области, не был принЯт.
     <b>473. ђецепциЯ английского права.</b>  ‚ результате принЯтиЯ  всех указанных
законов, выработанных английскими юристами и часто даже  в ‹ондоне,  в €ндии
осуществилась  настоЯщаЯ  рецепциЯ  английского  права.  ќта  рецепциЯ  была
подтверждена, когда в 1858  году было ликвидировано ставшее  уже номинальным
господство Њогола и  в свЯзи  с  этим прекратил  свое  действие  специальный
статут  "Ћст-€ндской  компании" и когда в 1861  году была проведена судебнаЯ
реформа на территории всей €ндии. ‘удьи,  воспитанные  в  духе общего права,
еще полнее  осуществили рецепцию,  начатую законодателем, установив, что под
принципами  "справедливости  и совести" следует  понимать  нормы английского
права.  ‚  1887  году  ‘удебный  комитет ’айного совета, контролировавший  в
качестве  высшей  инстанции  отправление правосудиЯ  в  €ндии,  окончательно
констатировал:  "‘праведливость и совесть следует  толковать, в общем,  так,
как это сделано в нормах английского  права, если они могут быть применены к
обществу и к условиЯм €ндии".
     <b>474.  Ћригинальность  индийского  права.</b> Љодексы и  законы  €ндии эпохи
британского господства базировались на концепциЯх английского права. Ќо  они
не   ЯвлЯютсЯ   плодом  простой  консолидации.   ‚  €ндии   не  ограничились
систематическим изложением норм ранее действовавшего права: кодификациЯ была
проведена с  тем, чтобы перестроить  право.  ’ак, авторы “головного  кодекса
заЯвили,  что  в  своей  деЯтельности  они  руководствовались  и французским
“головным  кодексом, и “головным кодексом ‹уизианы.  Љодификаторы индийского
права  не побоЯлись далее включить в  подготавливаемые  ими кодексы и законы
положениЯ,  которые были  направлены  на  улучшение английского права.  ’ак,
например, в ‡акон  о  договорах были включены оригинальные нормы, касающиесЯ
встречного   удовлетворениЯ,  договоров,  заключенных   несовершеннолетними,
формальных договоров, невозможности исполнениЯ и договорной ответственности.
Ѓыло  дано и  совершенно  отличающеесЯ  от  английского  понЯтие  публичного
порЯдка.  ‚ силу этих  причин индийскаЯ  кодификациЯ в свое  времЯ считалась
определенным  прогрессом   по   сравнению  с  английским  правом.  €ндийскаЯ
кодификациЯ послужила образцом  длЯ рЯда других стран, которые, в  частности
‚осточнаЯ  Ђфрика  и  ‘удан,  хотели  кодифицировать  свое  право,  сохранЯЯ
верность системе общего права.
     Љонечно,  при  проведении кодификации в €ндии были принЯты во  внимание
особенности  страны.  ‚  этом можно  убедитьсЯ,  ознакомившись  с  составами
преступлений, предусмотренных “головным  кодексом; об этом свидетельствует и
факт отказа от  присЯжных  при  рассмотрении  гражданских  дел. ‚  ‡аконе  о
договорах можно  отметить  в данной свЯзи  нормы, касающиесЯ  принуждениЯ  к
заключению договора, цессии спорных прав,  оговорок,  ограничивающих свободу
торговли; в ‡аконе о наследовании отменены всЯкие различиЯ между  движимым и
недвижимым имуществом, упрощены английские формы завещаниЯ.
     <b>475.  €ндийское  право и  семьЯ  общего права.</b> Ћднако, несмотрЯ на  все
проведенные реформы и несмотрЯ  на значение,  которое  было  придано технике
кодификации, право €ндии  до  провозглашениЯ  независимости,  без  сомнениЯ,
входило в семью общего права. …го принадлежность к  этой  семье определЯлась
прежде  всего  терминологией  и  понЯтийным  фондом.  ђешениЯ,  предлагаемые
индийским  правом, могли отличатьсЯ  от  английского  права,  однако они  не
выходили   за  рамки  общего  права  и  использовали  принЯтые  этим  правом
концепции. Њногие положениЯ, характерные длЯ традиционного индийского права,
были отброшены.
     €ндийское право  свЯзано,  далее, с общим правом своей техникой и самой
концепцией нормы права. Љонечно, индусы использовали технику кодификации длЯ
проведениЯ реформы своего права.  Ќо тем не менее их  кодексы -- это кодексы
общего   права,  которые  юристы   €ндии   используют  так,  как  используют
законодательные материалы в странах общего права.
     Џравило  прецедента  допускаетсЯ,  более  того, ему  придан  официозный
характер, которого он не имел даже в Ђнглии. ‘ 1845 года в €ндии публикуютсЯ
сборники  судебных ре